MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
SECRETARÍA DE SEGURIDAD SOCIAL
Resolución 30/2021
RESOL-2021-30-APN-SSS#MT
Ciudad de Buenos Aires, 02/12/2021
VISTO el Expte N° EX-2021-114682204-APN-DGD#MT, las Leyes Nros 22.431, 24.241, 26.378, 27.044, la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 426 del 15 de Julio de 1998, y
CONSIDERANDO:
Que el modelo social y de derechos humanos de la discapacidad establecido por la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Leyes Nros. 26.378 y 27.044) impone realizar ajustes razonables y brindar apoyos técnicos jurídicos para que las personas con discapacidad resulten beneficiadas en el ejercicio de sus derechos sin discriminación y en igualdad de condiciones con los demás ciudadanos.
Que, para ello, los Estados deben adoptar las medidas de carácter normativo, económico, social, educativo, laboral, de seguridad o protección social, o de cualquier otra índole, necesarias para que toda discriminación asociada con la discapacidad sea eliminada, y propiciar la plena inclusión de esas personas en la sociedad, conforme directivas centrales emanadas de la Corte Internacional de Derechos Humanos, (de acuerdo a los sentado por el Caso “Furlan y Familiares vs. Argentina”, sentencia del 31 de agosto de 2012.) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, incorporada a nuestro derecho interno con jerarquía constitucional.
Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN sostuvo que de las normas vigentes en nuestro país surge un deber de protección de sectores específicamente vulnerables contemplados en el Artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional (cfr. Fallos 335:452), entre los que se encuentran las personas con discapacidad, las mujeres, los niños y niñas, y las personas ancianas.
Que en las medidas de protección debe estar garantizado el derecho a la seguridad social de las personas con discapacidad, siendo menester para ello, establecer la unicidad de criterios, a fin de evitar la denegación de derechos legítimos y la demora en la resolución de los casos, así como también, prevenir la generación de litigiosidad en relación estos, porque se desvirtúan por completo la preceptiva de las normas específicas que regulan la materia y las mandas de los Tratados internacionales, cuyo compromiso de cumplimiento irrestricto asumiera el Estado nacional.
Que tales documentos han destacado que “la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (Preámbulo, inc. e), registrando asimismo la necesidad de evitar todo tipo de discriminación (inc. h), y en particular la diversidad que se presenta dentro de ese colectivo (inc. i) y, en consecuencia, reconocen “la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones (inc. n).
Que con la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad por la Ley N° 26.378 -dotada luego de jerarquía constitucional a través de la Ley N°27.044- se produjo un cambio profundo del enfoque acerca de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Se abandonó el sistema de sustitución y subrogación de la voluntad, y se lo reemplazó por un modelo social de la discapacidad que las concibe como titulares y sujetos plenos de derechos, reconociendo en el Artículo 12 de ese instrumento internacional su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que los demás y que se debe disponer de un sistema de toma de decisiones con apoyos y salvaguardas proporcionales y revisables periódicamente (CSJ 698/2011 (47-P), ‘P. A. C. s/ insania’, sentencia del 11 de diciembre de 2014).
Que en cuanto a los postulados generales de la Convención, los Estados Partes se comprometieron, en primer lugar, al respeto de la dignidad inherente de la persona con discapacidad, su autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y su independencia; así como también asegurar y promover el pleno ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales sin discriminación alguna por tal motivo; y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúan conforme a lo dispuesto en la Convención.
Que en ese orden de ideas ha de estimarse que “por el solo hecho de ser portador de algún tipo de discapacidad intelectual, una persona sea declarada o tratada como incapaz absoluto de derecho, constituye exceso legal intolerable y más aún cuando se trate de una práctica administrativa o una reglamentación de procedimiento que atenta contra la naturaleza humana y el concepto de ciudadanía de estas personas” (Dictamen DGAJ. ANSES Nº 37012) ya que tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
Que cabe poner de resalto que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su Artículo 28 “Nivel de vida adecuado y protección social” establece la obligación para los Estados Parte de reconocer el derecho de las personas con discapacidad a la protección social y a gozar de ese derecho sin discriminación por motivos de discapacidad, y adoptar las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas, asegurando el acceso en igualdad de condiciones a programas y beneficios de jubilación.
Que para analizar las normativas locales, es preciso tener en cuenta que dicha Convención ha señalado en su Artículo 2° que “Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables” y que “Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.
Que por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación -Ley N° 26.994-, recepta los principios de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y efectúa un cambio de paradigma en el tratamiento de la capacidad jurídica de los individuos, reivindicando la autonomía de la persona con diversidad funcional para decidir respecto de su propia vida, focalizado en la protección de la misma, no en su patrimonio. Uno de los mayores cambios se evidencia con el abandono de la figura del curador, sustituyéndolo por un sistema de apoyos para aquellas personas que lo necesiten, conformando un sistema que complementa el ejercicio de la capacidad, en contraposición al régimen anterior el cual lo reemplazaba y, reservando como última ratio jurídica, la declaración de incapacidad.
Que en definitiva y teniendo en cuenta las normas internacionales y nacionales vigentes, apoyados por la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el modelo social de la discapacidad ha sido consagrado con mayor amplitud en el Código Civil y Comercial de la Nación, que reconoce que la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume y que la limitación de la capacidad para realizar determinados actos jurídicos es de carácter excepcional y se impone en beneficio de la persona (Arts. 31 y 32).
Que el Artículo 43 del CCyCN, define el sistema de apoyo como cualquier medida que facilite a la persona que lo necesite, la toma de decisión a la hora de dirigir su persona, administrar sus bienes o celebrar actos jurídicos, promoviendo la autonomía, facilitando la comunicación, comprensión y manifestación de voluntad de la persona para ejercer sus derechos, su objetivo está dirigido no a la protección del individuo sino a la promoción de sus derechos.
Que la protección de las personas con discapacidad incluye a quienes tienen discapacidad intelectual o psicosocial y la Ley de Protección de la Salud Mental Nº 26.657, contempla el derecho a la salvaguarda de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos estableciendo en su Artículo 10° que las personas con discapacidad tienen derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión.
Que deviene necesario despejar posibles dudas interpretativas y establecer criterios que resulten adecuados a las convenciones internacionales suscriptas por la República Argentina, así como a las leyes de carácter interno, en relación a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, titulares de prestaciones de la seguridad social.
Que en este orden de ideas, en relación a los Sistemas de Apoyo al ejercicio de la capacidad, cabe advertir que el Dictamen Nº IF-2017-31372709-ANSES-DGEAJ#ANSES, el cual recoge argumentos del Dictamen DGAJ Nº 37012, concluyó respecto de los “apoyos provisorios” fijados judicialmente sin facultades específicas que “… no resultará necesario proceder a su registración en los sistemas de esta ANSES, toda vez que se mantiene el reconocimiento de la capacidad y la plena autonomía personal del sujeto interesado en la gestión y/o percepción del beneficio.” Respecto al caso de “apoyo provisorio” que sí posea facultades de percepción, se deberá proceder análogamente de acuerdo al mecanismo de la Circular DP N° 02/17.
Que, asimismo en el Dictamen mencionado ut supra, se concluye que “…en lo que respecta a la hipótesis de que la persona peticionare por sí y fuera notoria su situación de salud mental, corresponde dar curso a la petición y paralelamente requerirse la inmediata intervención Ministerio Público Pupilar. En este punto, y más allá de considerar que la notoriedad de la enfermedad mental responde a criterios meramente subjetivos, vale señalar que todo acto o función que no haya sido limitado al sujeto, se reconocerá como capacidad conservada y plena autonomía personal.”
Que, por su parte el Dictamen IF-2018-22518844-ANSES-DGEAJ#ANSES señaló que “…las resoluciones judiciales que designan los apoyos provisorios, con la aceptación del cargo correspondiente, resultan suficientes para producir efectos jurídicos.”
Que en el marco jurídico precedentemente señalado, y en el entendimiento de que el Estado Argentino, prioritariamente se encuentra abocado a resolver cuestiones vinculadas a los grupos que padecen mayor vulnerabilidad, corresponde velar para la correcta adecuación las normas internas, los procedimientos y las acciones concretas, a los principios jurídicos arriba señalados, en cumplimiento de la preceptiva constitucional atento a que se encuentran incorporados como derecho interno con dicha jerarquía y vigencia.
Que en este sentido, vale recordar que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, en reiteradas oportunidades sostuvo que “… optar por una interpretación meramente teórica, literal, rígida de la ley, que se desinterese del aspecto axiológico de sus resultados prácticos concretos o por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue y los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos (…) sobre tales bases no es dable la demora en la titular de los derechos comprometidos que requiere en cambio, consideración inmediata, oportuna y adecuada a su naturaleza, lo cual impone la superación de ápices formales…” (conf. Fallo t.249, p. 37 y sus citas – Rev. La Ley, t. 104, p29.).
Que, en idéntico sentido, el Supremo Tribunal ha considerado que “…Las disposiciones que regulan la materia previsional deben interpretarse y aplicarse sin perder de vista el fin esencial que las informa, cual es el de cubrir riesgos de subsistencia y ancianidad, de manera tal que el puro rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de que no se desnaturalicen esos propósitos…” (Conf. CSJN “Chazarreta, Clodomiro” sent. Del 18/06/1981. CFSS, Sala II, sent. 69510 del 08/09/1996, entre otros).
Que a los efectos precedentemente señalados y ante eventuales diferencias de criterios respecto a la interpretación de las pautas legales establecidas por el Artículo 53 de la Ley N° 24.241, resulta preciso señalar que los hijos y las hijas con una discapacidad (menores de 18 años o mayores de esa edad), no deben ejercer opción alguna entre los beneficios de pensión derivados del fallecimiento de sus padres. En tal sentido, el servicio jurídico de la ANSES ha emitido numerosos Dictámenes concordantes con dicho criterio: Dictámenes Nros. 9101 (12/06/1997); 27028 (22/10/2004); 33433 (06/10/2006); 39720 (05/12/2008); 42599 (18/09/2009); entre otros, los cuales se comparten.
Que, asimismo, resulta procedente el otorgamiento del derecho de pensión, por fallecimiento de sus padres, para los hijos y las hijas con discapacidad mayores de edad, viudos/as o divorciados/as que se hubiesen encontrado a cargo del de cujus a la fecha del fallecimiento. Si bien el supuesto de los viudos y los divorciados y divorciadas no se encuentran expresamente contemplados/as en el Artículo 53 de la Ley N° 24.241, su inclusión debe analizarse a la luz de los principios protectorios que rigen la Seguridad Social y de la doctrina sentada por nuestro Más Alto Tribunal en Fallos: 315:2616, entre otros.
Que en dicho precedente, el Máximo Tribunal sostuvo que “El ámbito de la seguridad social está regido por normas que se caracterizan por su finalidad tuitiva y uno de cuyos objetivos es atender la situación de quienes quedan desamparados cuando fallece el pariente que le proporcionaba los medios para su subsistencia y que, por sus condiciones de salud, no pueden proporcionárselos con su trabajo”. Asimismo, agregó: “Las leyes previsionales deben interpretarse sin rigorismos lógicos y a fin de no desnaturalizar los fines que la inspiran”.
Que en relación a este último punto, no debe soslayarse que existe un cambio jurisprudencial en los tribunales de la Seguridad Social, apartándose de la letra pétrea de la ley, para dar lugar a una interpretación amplia de los derechos consagrados en nuestro sistema normativo en favor de los sectores más vulnerables de la sociedad. En este sentido, cabe destacar el fallo de la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, del año 2018, en los autos: “A.M.A. c/ ANSES- REAJUSTES VARIOS”, el cual dispuso que “el hecho de que la situación del actor no haya sido expresamente contemplada por el art. 53 de la ley 24.241, por tratarse de un hijo divorciado, no impide, con sustento en los principios referidos y en la ratio legis de la norma citada, la concesión del beneficio. Para ello cabe equiparlo a la situación de los hijos solteros mayores de edad incapacitados para el trabajo y a cargo del causante a que se refiere el art. 53 de la ley 24.241. Es que el régimen legal de pensiones no puede válidamente y sin contradecir su naturaleza sustitutiva dejar de comprender situaciones como las del actor, pues de lo contrario se perpetuaría una situación total de desamparo que el legislador justamente quiere evitar.”.
Que en igual sentido se ha expedido la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en análogo caso “Durso, Francisco Orlando c/ A.N.S.E.S. s/ amparo y sumarísimo” del 17/12/14. Como también la Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en autos: “Costia, Osvaldo Arturo s/ amparo y sumarísimo” de fecha 10/11/15.
Que, en mérito a esta doctrina, “no puede soslayarse que la finalidad de la norma que prevé el otorgamiento del beneficio de pensión derivada del fallecimiento a un hijo incapacitado, es dar amparo a aquellas personas que, luego de la muerte del causante, no están en condiciones de procurarse sustento, ni obtener un empleo, y en tal caso su suerte se encuentra ligada exclusivamente al sostenimiento de su progenitor.”
Que a los efectos prácticos, resulta necesario determinar qué se entiende por “estado a cargo” a fin de dilucidar en qué circunstancias debe encontrarse la persona para tener derecho a la pensión derivada por fallecimiento de sus padres, a la luz de la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad y de la evolución que ha tenido el tratamiento y desenvolvimiento de las personas con discapacidad.
Que en este aspecto, el Dictamen N° IF-2019-86229928-ANSES-DGEAJ#ANSES, estableció que: “…al momento de realizar la determinación del estado a cargo, deberá tenerse en consideración, no solo las cuestiones objetivas dispuestas por la norma reglamentaria, la residencia conjunta entre causante y solicitante (conf. Dictamen DGAJ N° 22545695/2019), la existencia de una relación matrimonial o convivencial que supongan el cese del estado de desamparo – según la ley aplicable a cada caso – (Conf. Dictámenes DGAJ N° 22.215, 36.648, 48.147, 48.150, 50.637, 51.847,56.309, 58.934, 63.053), el goce de otro de beneficio previsional o asistencial (conf. Dictámenes DGAJ N° 33.433, 34.605, 46.378 y 54.180), la existencia de una relación laboral enmarcada, o no, en el Sistema de protección integral de los discapacitados y el quantum de sus ingresos (Conf. Dictámenes DGAJ N° 33.117, 33.118, 24.579, 57.877 y 60.282), sino también deberá realizarse una evaluación integral de las situaciones de hecho de cada caso concreto, a fin de concluir con grado de certeza si en el caso particular, el solicitante se encuentra bajo un estado de necesidad, y si el fallecimiento del causante importa una situación de inestabilidad económica que suponga un menoscabo en su economía particular”.
Que, en efecto, resulta necesario superar la visión tradicional de la persona con discapacidad en sí misma y de sus posibilidades de inclusión a la vida en comunidad previa a la Convención, que ha permeado históricamente el concepto de situación “a cargo” de los progenitores, y que de hecho desconocían las posibilidades de desempeñarse en tareas laborales promovidas, asistidas o adaptadas, de vivir en forma independiente o aún de la convivencia en forma autónoma del núcleo familiar, con los ajustes razonables y los apoyos necesarios, sin que estas circunstancias impliquen, por sí mismas e inexorablemente, el cese de la necesidad del sostén familiar implícito en el concepto de “a cargo” contenido en las normas previsionales.
Que cabe añadir que nuestro más alto Tribunal ha destacado en Fallos: 331:2006, “… que el tenor alimentario de todo beneficio previsional y su reconocida naturaleza de subsistencia, obligan a sostener el principio de favorabilidad, a la par de preterir toda fundamentación restrictiva; en un contexto en el que las razones que conducen al Estado a garantizar el ingreso mínimo jubilatorio encuentran sustento en el imperativo de cubrir las necesidades elementales de manutención, las que no difieren esencialmente entre los beneficiarios”, in re “Etchart, Fernando Martín c/ ANSeS s/ amparos y sumarísimos”;
Que por otra parte, la unificación de criterios jurídicos y el establecimiento de pautas de procedimiento precisas, es conducente para la agilización de los trámites de otorgamiento de la protección legal avalada por las pautas de la Ley N° 24.658 que aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derecho Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, adoptado por la Asamblea General de la OEA, el 17/11/88, y la Convención sobre los Derechos de las Persona con Discapacidad y su Protocolo Facultativo , aprobado por Resolución de la Asamblea de la ONU del 13 de diciembre de 2006.
Que siguiendo la misma tónica, a los fines de establecer criterios precisos, que permitan brindar certeza sobre los alcances de los derechos reconocidos y agilizar los trámites de otorgamiento de los beneficios de pensión para las personas con discapacidad, resulta procedente que para la determinación del grado de incapacidad para el logro de una prestación previsional, se exima de la intervención de las Comisiones Médicas cuando la sentencia que declara la incapacidad, Artículo 37 del Código Civil y Comercial de la Nación, reconoce que esa patología es anterior o contemporánea al hecho generador del beneficio.
Que para lograr la inclusión social, a partir del trabajo digno para las personas con discapacidad, la Observación General N° 18 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su apartado 22, remarca que es necesario que “se eliminen todos los obstáculos artificiales a la integración en general y al empleo en particular”. En este sentido una de las principales barreras para el ejercicio pleno de sus derechos a las que se enfrentan las personas con discapacidad es la dificultad para acceder a un trabajo digno y en condiciones de igualdad, que les permita cubrir sus necesidades de manera autónoma.
Que la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, aprobada por Ley N° 25.280, en la misma línea establece normas efectivas para la protección del derecho de las personas con discapacidad al trabajo.
Que con idénticos valores y principios a los descriptos precedentemente, la legislación nacional (v. gr. Leyes N° 22.431; 24.901, etc.) promueve con claridad la inclusión de las personas con discapacidad a todos los ámbitos de la sociedad incluyéndose específicamente a los de educación ordinaria y el trabajo.
Que la Resolución del entonces MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 426/98 dispuso en su Artículo 1° la suspensión de la aplicación de las extinciones en los beneficios de pensiones de la Ley Nº 22.431, de quienes “se inserten laboralmente, en la medida que dichas actividades reúnan alguna de las siguientes características: se trate de actividades relativamente simples, de mínima responsabilidad, con escasas posibilidades de movilidad y ascenso, con una reducida jornada horaria, y/o remuneraciones que no constituyan un medio ponderable de vida”, lo cual significó un avance en el reconocimiento de las posibilidades de empleo de las personas con discapacidad en el mercado laboral abierto por un lado, y de la necesidad de sostener igualmente la fuente de ingresos derivada de los beneficios previsionales de que gozaban.
Que atento a los fundamentos arriba expuestos, se aclara que los Programas Sociales, incluyendo el Monotributo Social y los Programas de Capacitación y Empleo, así como la ayuda económica mensual no remunerativa por el desempeño en talleres protegidos y los Subsidios por Desempleo que otorgue el Estado Nacional, Provincial y/o Municipal no se computarán como ingresos a los efectos de la evaluación del “estado a cargo del causante”, dado que los mentados Programas otorgan un estímulo económico de escasa cuantía. Este criterio, encuentra sustento en la Resolución N° 1377/2021, de la Agencia Nacional de Discapacidad.
Que en las Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del Artículo 35 de la Convención para la República Argentina efectuado en Octavo período de sesiones (Ginebra, 17 a 28 de septiembre de 2012) dicho Comité señaló que “observa con preocupación que en la armonización de la Convención con el ordenamiento jurídico nacional persisten importantes inconsistencias con los principios y mandatos de este tratado; especialmente, en lo relativo al igual reconocimiento de la persona con discapacidad ante la ley. Igualmente observa con preocupación que el hecho de que no toda la legislación provincial del Estado parte esté armonizada con la Convención, genera disparidades en la forma en la que a nivel local se entienden los derechos de las personas con discapacidad y a su efectiva implementación” (ver punto III.A.5 ); que “observa con preocupación que el concepto de ajustes razonables y la denegación de ajustes razonables como forma de discriminación, no se encuentran explícitamente incluidos en el marco legislativo antidiscriminatorio ni en la legislación, entre otras, laboral, sanitaria y de educación” (ver punto III. B. 11); e “insta al Estado parte a revisar su marco legislativo en materia de seguridad social y reformule aquellas disposiciones que impiden a las personas con discapacidad (…) el acceso en igualdad de condiciones a la protección social de conformidad con el artículo 29 de la Convención”.
Que en este marco, y de conformidad con los principios enunciados en las normas internacionales y los precedentes jurisprudenciales expuestos precedentemente, es dable reconocer el constante esfuerzo de la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES) para ajustar a los mismos tanto su normativa como así también las prácticas administrativas, por lo que con la presente se reafirman dichos criterios.
Que por la presente se procura, en orden a las competencias y los objetivos designados a esta SECRETARÍA DE SEGURIDAD SOCIAL, propiciar la unidad de criterios en la materia para una mejor realización del derecho de las personas con discapacidad.
Que, en atención a que la propia Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que “5. Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones.” (Artículo 4° inc. 5), corresponde invitar a las Cajas e Institutos previsionales provinciales y municipales no transferidas a la Nación, así como a las a las Cajas Previsionales para Profesionales y a las de complementación previsional a adecuar su normativa, procedimientos y prácticas administrativas, conforme lo dispuesto en la presente.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, ha tomado la intervención de su competencia.
Que la presente resolución se dicta en uso de las atribuciones conferidas por la Ley de Ministerios N° 22.520 (t.o. Decreto 438/92) y sus modificatorias y complementarias.
Por ello,
EL SECRETARIO DE SEGURIDAD SOCIAL
RESUELVE:
ARTÍCULO 1º.- Establécese que los hijos e hijas con discapacidad, pueden percibir las pensiones derivadas del fallecimiento de ambos padres y/o madres, en los términos del Artículo 53 de la Ley N° 24.241, en caso de corresponder, sin necesidad de ejercer opción alguna entre beneficios. Dichas prestaciones resultan compatibles con cualquier otro beneficio que pudieran estar gozando o a que tuvieran derecho, en tanto así también lo dispongan las normas que los instituyen.
ARTÍCULO 2°.- Establécese que los hijos e hijas mayores de edad viudos/as o divorciados/as, tienen derecho a la pensión derivada del fallecimiento de sus padres y/o madres, en los términos del Artículo 53 de la Ley N° 24.241, siempre que a la fecha de su fallecimiento estuvieran incapacitados para el trabajo y se encontraran a su cargo.
ARTÍCULO 3°.- Aclárase que las pautas objetivas o indicadores del “estado a cargo del causante” establecidas en el Decreto N° 143/01, a fin de evaluar el derecho a pensión de los hijos y las hijas con incapacidad para el trabajo, son meramente enunciativas. En cada caso concreto deberá realizarse una evaluación integral de las situaciones de hecho particulares a fin de poder concluir con grado de razonable certeza si el solicitante se encuentra bajo un estado de necesidad y si el fallecimiento del causante importa una situación de inestabilidad económica que genera un menoscabo en su economía.
ARTÍCULO 4°.- Aclárase que los Programas Sociales, incluyendo el Monotributo Social y los Programas de Capacitación y Empleo, así como la ayuda económica mensual no remunerativa por el desempeño en talleres protegidos y los Subsidios por Desempleo que otorgue el Estado Nacional, Provincial y/o Municipal no se computarán como ingresos a los efectos de la evaluación del “estado a cargo del causante”.
ARTÍCULO 5°.- Aclárase que se exime de la intervención de las Comisiones Médicas para determinar el grado de incapacidad a los efectos de determinar el derecho a una prestación previsional, cuando la sentencia que declara la incapacidad, conforme lo dispuesto en el Artículo 37 del Código Civil y Comercial de la Nación, reconoce que la patología que le dio origen es anterior o contemporánea al hecho generador del beneficio.
ARTÍCULO 6°.- Aclárase que las resoluciones judiciales que designan Apoyos Provisorios, sin facultades específicas, en los términos del Artículo 34 del Código Civil y Comercial de la Nación, con la aceptación del cargo correspondiente, resultan suficientes para producir efectos jurídicos.
ARTÍCULO 7°.- Aclárase que cuando fuere notoria la situación de presunta discapacidad intelectual o psicosocial de la persona que peticiona por sí un trámite previsional, corresponde dar curso a la petición y paralelamente, requerirse la inmediata intervención del MINISTERIO PÚBLICO PUPILAR.
ARTÍCULO 8°.- Invítase a las Cajas e Institutos de Previsión Social provinciales y municipales no transferidos a la Nación, a las Cajas Previsionales para actividades profesionales y a las cajas de complementación previsional, a adecuar sus normativas, procedimientos y prácticas administrativas de acuerdo a los principios expuestos en la presente.
ARTÍCULO 9°.- La presente entrará en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial.
ARTÍCULO 10.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.
Luis Guillermo Bulit
SECRETARÍA DE SEGURIDAD SOCIAL
Resolución 30/2021
RESOL-2021-30-APN-SSS#MT
Ciudad de Buenos Aires, 02/12/2021
VISTO el Expte N° EX-2021-114682204-APN-DGD#MT, las Leyes Nros 22.431, 24.241, 26.378, 27.044, la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 426 del 15 de Julio de 1998, y
CONSIDERANDO:
Que el modelo social y de derechos humanos de la discapacidad establecido por la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Leyes Nros. 26.378 y 27.044) impone realizar ajustes razonables y brindar apoyos técnicos jurídicos para que las personas con discapacidad resulten beneficiadas en el ejercicio de sus derechos sin discriminación y en igualdad de condiciones con los demás ciudadanos.
Que, para ello, los Estados deben adoptar las medidas de carácter normativo, económico, social, educativo, laboral, de seguridad o protección social, o de cualquier otra índole, necesarias para que toda discriminación asociada con la discapacidad sea eliminada, y propiciar la plena inclusión de esas personas en la sociedad, conforme directivas centrales emanadas de la Corte Internacional de Derechos Humanos, (de acuerdo a los sentado por el Caso “Furlan y Familiares vs. Argentina”, sentencia del 31 de agosto de 2012.) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, incorporada a nuestro derecho interno con jerarquía constitucional.
Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN sostuvo que de las normas vigentes en nuestro país surge un deber de protección de sectores específicamente vulnerables contemplados en el Artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional (cfr. Fallos 335:452), entre los que se encuentran las personas con discapacidad, las mujeres, los niños y niñas, y las personas ancianas.
Que en las medidas de protección debe estar garantizado el derecho a la seguridad social de las personas con discapacidad, siendo menester para ello, establecer la unicidad de criterios, a fin de evitar la denegación de derechos legítimos y la demora en la resolución de los casos, así como también, prevenir la generación de litigiosidad en relación estos, porque se desvirtúan por completo la preceptiva de las normas específicas que regulan la materia y las mandas de los Tratados internacionales, cuyo compromiso de cumplimiento irrestricto asumiera el Estado nacional.
Que tales documentos han destacado que “la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (Preámbulo, inc. e), registrando asimismo la necesidad de evitar todo tipo de discriminación (inc. h), y en particular la diversidad que se presenta dentro de ese colectivo (inc. i) y, en consecuencia, reconocen “la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones (inc. n).
Que con la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad por la Ley N° 26.378 -dotada luego de jerarquía constitucional a través de la Ley N°27.044- se produjo un cambio profundo del enfoque acerca de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Se abandonó el sistema de sustitución y subrogación de la voluntad, y se lo reemplazó por un modelo social de la discapacidad que las concibe como titulares y sujetos plenos de derechos, reconociendo en el Artículo 12 de ese instrumento internacional su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que los demás y que se debe disponer de un sistema de toma de decisiones con apoyos y salvaguardas proporcionales y revisables periódicamente (CSJ 698/2011 (47-P), ‘P. A. C. s/ insania’, sentencia del 11 de diciembre de 2014).
Que en cuanto a los postulados generales de la Convención, los Estados Partes se comprometieron, en primer lugar, al respeto de la dignidad inherente de la persona con discapacidad, su autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y su independencia; así como también asegurar y promover el pleno ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales sin discriminación alguna por tal motivo; y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúan conforme a lo dispuesto en la Convención.
Que en ese orden de ideas ha de estimarse que “por el solo hecho de ser portador de algún tipo de discapacidad intelectual, una persona sea declarada o tratada como incapaz absoluto de derecho, constituye exceso legal intolerable y más aún cuando se trate de una práctica administrativa o una reglamentación de procedimiento que atenta contra la naturaleza humana y el concepto de ciudadanía de estas personas” (Dictamen DGAJ. ANSES Nº 37012) ya que tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
Que cabe poner de resalto que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su Artículo 28 “Nivel de vida adecuado y protección social” establece la obligación para los Estados Parte de reconocer el derecho de las personas con discapacidad a la protección social y a gozar de ese derecho sin discriminación por motivos de discapacidad, y adoptar las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas, asegurando el acceso en igualdad de condiciones a programas y beneficios de jubilación.
Que para analizar las normativas locales, es preciso tener en cuenta que dicha Convención ha señalado en su Artículo 2° que “Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables” y que “Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.
Que por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación -Ley N° 26.994-, recepta los principios de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y efectúa un cambio de paradigma en el tratamiento de la capacidad jurídica de los individuos, reivindicando la autonomía de la persona con diversidad funcional para decidir respecto de su propia vida, focalizado en la protección de la misma, no en su patrimonio. Uno de los mayores cambios se evidencia con el abandono de la figura del curador, sustituyéndolo por un sistema de apoyos para aquellas personas que lo necesiten, conformando un sistema que complementa el ejercicio de la capacidad, en contraposición al régimen anterior el cual lo reemplazaba y, reservando como última ratio jurídica, la declaración de incapacidad.
Que en definitiva y teniendo en cuenta las normas internacionales y nacionales vigentes, apoyados por la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el modelo social de la discapacidad ha sido consagrado con mayor amplitud en el Código Civil y Comercial de la Nación, que reconoce que la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume y que la limitación de la capacidad para realizar determinados actos jurídicos es de carácter excepcional y se impone en beneficio de la persona (Arts. 31 y 32).
Que el Artículo 43 del CCyCN, define el sistema de apoyo como cualquier medida que facilite a la persona que lo necesite, la toma de decisión a la hora de dirigir su persona, administrar sus bienes o celebrar actos jurídicos, promoviendo la autonomía, facilitando la comunicación, comprensión y manifestación de voluntad de la persona para ejercer sus derechos, su objetivo está dirigido no a la protección del individuo sino a la promoción de sus derechos.
Que la protección de las personas con discapacidad incluye a quienes tienen discapacidad intelectual o psicosocial y la Ley de Protección de la Salud Mental Nº 26.657, contempla el derecho a la salvaguarda de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos estableciendo en su Artículo 10° que las personas con discapacidad tienen derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión.
Que deviene necesario despejar posibles dudas interpretativas y establecer criterios que resulten adecuados a las convenciones internacionales suscriptas por la República Argentina, así como a las leyes de carácter interno, en relación a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, titulares de prestaciones de la seguridad social.
Que en este orden de ideas, en relación a los Sistemas de Apoyo al ejercicio de la capacidad, cabe advertir que el Dictamen Nº IF-2017-31372709-ANSES-DGEAJ#ANSES, el cual recoge argumentos del Dictamen DGAJ Nº 37012, concluyó respecto de los “apoyos provisorios” fijados judicialmente sin facultades específicas que “… no resultará necesario proceder a su registración en los sistemas de esta ANSES, toda vez que se mantiene el reconocimiento de la capacidad y la plena autonomía personal del sujeto interesado en la gestión y/o percepción del beneficio.” Respecto al caso de “apoyo provisorio” que sí posea facultades de percepción, se deberá proceder análogamente de acuerdo al mecanismo de la Circular DP N° 02/17.
Que, asimismo en el Dictamen mencionado ut supra, se concluye que “…en lo que respecta a la hipótesis de que la persona peticionare por sí y fuera notoria su situación de salud mental, corresponde dar curso a la petición y paralelamente requerirse la inmediata intervención Ministerio Público Pupilar. En este punto, y más allá de considerar que la notoriedad de la enfermedad mental responde a criterios meramente subjetivos, vale señalar que todo acto o función que no haya sido limitado al sujeto, se reconocerá como capacidad conservada y plena autonomía personal.”
Que, por su parte el Dictamen IF-2018-22518844-ANSES-DGEAJ#ANSES señaló que “…las resoluciones judiciales que designan los apoyos provisorios, con la aceptación del cargo correspondiente, resultan suficientes para producir efectos jurídicos.”
Que en el marco jurídico precedentemente señalado, y en el entendimiento de que el Estado Argentino, prioritariamente se encuentra abocado a resolver cuestiones vinculadas a los grupos que padecen mayor vulnerabilidad, corresponde velar para la correcta adecuación las normas internas, los procedimientos y las acciones concretas, a los principios jurídicos arriba señalados, en cumplimiento de la preceptiva constitucional atento a que se encuentran incorporados como derecho interno con dicha jerarquía y vigencia.
Que en este sentido, vale recordar que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, en reiteradas oportunidades sostuvo que “… optar por una interpretación meramente teórica, literal, rígida de la ley, que se desinterese del aspecto axiológico de sus resultados prácticos concretos o por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue y los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos (…) sobre tales bases no es dable la demora en la titular de los derechos comprometidos que requiere en cambio, consideración inmediata, oportuna y adecuada a su naturaleza, lo cual impone la superación de ápices formales…” (conf. Fallo t.249, p. 37 y sus citas – Rev. La Ley, t. 104, p29.).
Que, en idéntico sentido, el Supremo Tribunal ha considerado que “…Las disposiciones que regulan la materia previsional deben interpretarse y aplicarse sin perder de vista el fin esencial que las informa, cual es el de cubrir riesgos de subsistencia y ancianidad, de manera tal que el puro rigor de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de que no se desnaturalicen esos propósitos…” (Conf. CSJN “Chazarreta, Clodomiro” sent. Del 18/06/1981. CFSS, Sala II, sent. 69510 del 08/09/1996, entre otros).
Que a los efectos precedentemente señalados y ante eventuales diferencias de criterios respecto a la interpretación de las pautas legales establecidas por el Artículo 53 de la Ley N° 24.241, resulta preciso señalar que los hijos y las hijas con una discapacidad (menores de 18 años o mayores de esa edad), no deben ejercer opción alguna entre los beneficios de pensión derivados del fallecimiento de sus padres. En tal sentido, el servicio jurídico de la ANSES ha emitido numerosos Dictámenes concordantes con dicho criterio: Dictámenes Nros. 9101 (12/06/1997); 27028 (22/10/2004); 33433 (06/10/2006); 39720 (05/12/2008); 42599 (18/09/2009); entre otros, los cuales se comparten.
Que, asimismo, resulta procedente el otorgamiento del derecho de pensión, por fallecimiento de sus padres, para los hijos y las hijas con discapacidad mayores de edad, viudos/as o divorciados/as que se hubiesen encontrado a cargo del de cujus a la fecha del fallecimiento. Si bien el supuesto de los viudos y los divorciados y divorciadas no se encuentran expresamente contemplados/as en el Artículo 53 de la Ley N° 24.241, su inclusión debe analizarse a la luz de los principios protectorios que rigen la Seguridad Social y de la doctrina sentada por nuestro Más Alto Tribunal en Fallos: 315:2616, entre otros.
Que en dicho precedente, el Máximo Tribunal sostuvo que “El ámbito de la seguridad social está regido por normas que se caracterizan por su finalidad tuitiva y uno de cuyos objetivos es atender la situación de quienes quedan desamparados cuando fallece el pariente que le proporcionaba los medios para su subsistencia y que, por sus condiciones de salud, no pueden proporcionárselos con su trabajo”. Asimismo, agregó: “Las leyes previsionales deben interpretarse sin rigorismos lógicos y a fin de no desnaturalizar los fines que la inspiran”.
Que en relación a este último punto, no debe soslayarse que existe un cambio jurisprudencial en los tribunales de la Seguridad Social, apartándose de la letra pétrea de la ley, para dar lugar a una interpretación amplia de los derechos consagrados en nuestro sistema normativo en favor de los sectores más vulnerables de la sociedad. En este sentido, cabe destacar el fallo de la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, del año 2018, en los autos: “A.M.A. c/ ANSES- REAJUSTES VARIOS”, el cual dispuso que “el hecho de que la situación del actor no haya sido expresamente contemplada por el art. 53 de la ley 24.241, por tratarse de un hijo divorciado, no impide, con sustento en los principios referidos y en la ratio legis de la norma citada, la concesión del beneficio. Para ello cabe equiparlo a la situación de los hijos solteros mayores de edad incapacitados para el trabajo y a cargo del causante a que se refiere el art. 53 de la ley 24.241. Es que el régimen legal de pensiones no puede válidamente y sin contradecir su naturaleza sustitutiva dejar de comprender situaciones como las del actor, pues de lo contrario se perpetuaría una situación total de desamparo que el legislador justamente quiere evitar.”.
Que en igual sentido se ha expedido la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en análogo caso “Durso, Francisco Orlando c/ A.N.S.E.S. s/ amparo y sumarísimo” del 17/12/14. Como también la Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social, en autos: “Costia, Osvaldo Arturo s/ amparo y sumarísimo” de fecha 10/11/15.
Que, en mérito a esta doctrina, “no puede soslayarse que la finalidad de la norma que prevé el otorgamiento del beneficio de pensión derivada del fallecimiento a un hijo incapacitado, es dar amparo a aquellas personas que, luego de la muerte del causante, no están en condiciones de procurarse sustento, ni obtener un empleo, y en tal caso su suerte se encuentra ligada exclusivamente al sostenimiento de su progenitor.”
Que a los efectos prácticos, resulta necesario determinar qué se entiende por “estado a cargo” a fin de dilucidar en qué circunstancias debe encontrarse la persona para tener derecho a la pensión derivada por fallecimiento de sus padres, a la luz de la Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad y de la evolución que ha tenido el tratamiento y desenvolvimiento de las personas con discapacidad.
Que en este aspecto, el Dictamen N° IF-2019-86229928-ANSES-DGEAJ#ANSES, estableció que: “…al momento de realizar la determinación del estado a cargo, deberá tenerse en consideración, no solo las cuestiones objetivas dispuestas por la norma reglamentaria, la residencia conjunta entre causante y solicitante (conf. Dictamen DGAJ N° 22545695/2019), la existencia de una relación matrimonial o convivencial que supongan el cese del estado de desamparo – según la ley aplicable a cada caso – (Conf. Dictámenes DGAJ N° 22.215, 36.648, 48.147, 48.150, 50.637, 51.847,56.309, 58.934, 63.053), el goce de otro de beneficio previsional o asistencial (conf. Dictámenes DGAJ N° 33.433, 34.605, 46.378 y 54.180), la existencia de una relación laboral enmarcada, o no, en el Sistema de protección integral de los discapacitados y el quantum de sus ingresos (Conf. Dictámenes DGAJ N° 33.117, 33.118, 24.579, 57.877 y 60.282), sino también deberá realizarse una evaluación integral de las situaciones de hecho de cada caso concreto, a fin de concluir con grado de certeza si en el caso particular, el solicitante se encuentra bajo un estado de necesidad, y si el fallecimiento del causante importa una situación de inestabilidad económica que suponga un menoscabo en su economía particular”.
Que, en efecto, resulta necesario superar la visión tradicional de la persona con discapacidad en sí misma y de sus posibilidades de inclusión a la vida en comunidad previa a la Convención, que ha permeado históricamente el concepto de situación “a cargo” de los progenitores, y que de hecho desconocían las posibilidades de desempeñarse en tareas laborales promovidas, asistidas o adaptadas, de vivir en forma independiente o aún de la convivencia en forma autónoma del núcleo familiar, con los ajustes razonables y los apoyos necesarios, sin que estas circunstancias impliquen, por sí mismas e inexorablemente, el cese de la necesidad del sostén familiar implícito en el concepto de “a cargo” contenido en las normas previsionales.
Que cabe añadir que nuestro más alto Tribunal ha destacado en Fallos: 331:2006, “… que el tenor alimentario de todo beneficio previsional y su reconocida naturaleza de subsistencia, obligan a sostener el principio de favorabilidad, a la par de preterir toda fundamentación restrictiva; en un contexto en el que las razones que conducen al Estado a garantizar el ingreso mínimo jubilatorio encuentran sustento en el imperativo de cubrir las necesidades elementales de manutención, las que no difieren esencialmente entre los beneficiarios”, in re “Etchart, Fernando Martín c/ ANSeS s/ amparos y sumarísimos”;
Que por otra parte, la unificación de criterios jurídicos y el establecimiento de pautas de procedimiento precisas, es conducente para la agilización de los trámites de otorgamiento de la protección legal avalada por las pautas de la Ley N° 24.658 que aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derecho Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, adoptado por la Asamblea General de la OEA, el 17/11/88, y la Convención sobre los Derechos de las Persona con Discapacidad y su Protocolo Facultativo , aprobado por Resolución de la Asamblea de la ONU del 13 de diciembre de 2006.
Que siguiendo la misma tónica, a los fines de establecer criterios precisos, que permitan brindar certeza sobre los alcances de los derechos reconocidos y agilizar los trámites de otorgamiento de los beneficios de pensión para las personas con discapacidad, resulta procedente que para la determinación del grado de incapacidad para el logro de una prestación previsional, se exima de la intervención de las Comisiones Médicas cuando la sentencia que declara la incapacidad, Artículo 37 del Código Civil y Comercial de la Nación, reconoce que esa patología es anterior o contemporánea al hecho generador del beneficio.
Que para lograr la inclusión social, a partir del trabajo digno para las personas con discapacidad, la Observación General N° 18 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su apartado 22, remarca que es necesario que “se eliminen todos los obstáculos artificiales a la integración en general y al empleo en particular”. En este sentido una de las principales barreras para el ejercicio pleno de sus derechos a las que se enfrentan las personas con discapacidad es la dificultad para acceder a un trabajo digno y en condiciones de igualdad, que les permita cubrir sus necesidades de manera autónoma.
Que la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, aprobada por Ley N° 25.280, en la misma línea establece normas efectivas para la protección del derecho de las personas con discapacidad al trabajo.
Que con idénticos valores y principios a los descriptos precedentemente, la legislación nacional (v. gr. Leyes N° 22.431; 24.901, etc.) promueve con claridad la inclusión de las personas con discapacidad a todos los ámbitos de la sociedad incluyéndose específicamente a los de educación ordinaria y el trabajo.
Que la Resolución del entonces MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 426/98 dispuso en su Artículo 1° la suspensión de la aplicación de las extinciones en los beneficios de pensiones de la Ley Nº 22.431, de quienes “se inserten laboralmente, en la medida que dichas actividades reúnan alguna de las siguientes características: se trate de actividades relativamente simples, de mínima responsabilidad, con escasas posibilidades de movilidad y ascenso, con una reducida jornada horaria, y/o remuneraciones que no constituyan un medio ponderable de vida”, lo cual significó un avance en el reconocimiento de las posibilidades de empleo de las personas con discapacidad en el mercado laboral abierto por un lado, y de la necesidad de sostener igualmente la fuente de ingresos derivada de los beneficios previsionales de que gozaban.
Que atento a los fundamentos arriba expuestos, se aclara que los Programas Sociales, incluyendo el Monotributo Social y los Programas de Capacitación y Empleo, así como la ayuda económica mensual no remunerativa por el desempeño en talleres protegidos y los Subsidios por Desempleo que otorgue el Estado Nacional, Provincial y/o Municipal no se computarán como ingresos a los efectos de la evaluación del “estado a cargo del causante”, dado que los mentados Programas otorgan un estímulo económico de escasa cuantía. Este criterio, encuentra sustento en la Resolución N° 1377/2021, de la Agencia Nacional de Discapacidad.
Que en las Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en el Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del Artículo 35 de la Convención para la República Argentina efectuado en Octavo período de sesiones (Ginebra, 17 a 28 de septiembre de 2012) dicho Comité señaló que “observa con preocupación que en la armonización de la Convención con el ordenamiento jurídico nacional persisten importantes inconsistencias con los principios y mandatos de este tratado; especialmente, en lo relativo al igual reconocimiento de la persona con discapacidad ante la ley. Igualmente observa con preocupación que el hecho de que no toda la legislación provincial del Estado parte esté armonizada con la Convención, genera disparidades en la forma en la que a nivel local se entienden los derechos de las personas con discapacidad y a su efectiva implementación” (ver punto III.A.5 ); que “observa con preocupación que el concepto de ajustes razonables y la denegación de ajustes razonables como forma de discriminación, no se encuentran explícitamente incluidos en el marco legislativo antidiscriminatorio ni en la legislación, entre otras, laboral, sanitaria y de educación” (ver punto III. B. 11); e “insta al Estado parte a revisar su marco legislativo en materia de seguridad social y reformule aquellas disposiciones que impiden a las personas con discapacidad (…) el acceso en igualdad de condiciones a la protección social de conformidad con el artículo 29 de la Convención”.
Que en este marco, y de conformidad con los principios enunciados en las normas internacionales y los precedentes jurisprudenciales expuestos precedentemente, es dable reconocer el constante esfuerzo de la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES) para ajustar a los mismos tanto su normativa como así también las prácticas administrativas, por lo que con la presente se reafirman dichos criterios.
Que por la presente se procura, en orden a las competencias y los objetivos designados a esta SECRETARÍA DE SEGURIDAD SOCIAL, propiciar la unidad de criterios en la materia para una mejor realización del derecho de las personas con discapacidad.
Que, en atención a que la propia Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que “5. Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones.” (Artículo 4° inc. 5), corresponde invitar a las Cajas e Institutos previsionales provinciales y municipales no transferidas a la Nación, así como a las a las Cajas Previsionales para Profesionales y a las de complementación previsional a adecuar su normativa, procedimientos y prácticas administrativas, conforme lo dispuesto en la presente.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, ha tomado la intervención de su competencia.
Que la presente resolución se dicta en uso de las atribuciones conferidas por la Ley de Ministerios N° 22.520 (t.o. Decreto 438/92) y sus modificatorias y complementarias.
Por ello,
EL SECRETARIO DE SEGURIDAD SOCIAL
RESUELVE:
ARTÍCULO 1º.- Establécese que los hijos e hijas con discapacidad, pueden percibir las pensiones derivadas del fallecimiento de ambos padres y/o madres, en los términos del Artículo 53 de la Ley N° 24.241, en caso de corresponder, sin necesidad de ejercer opción alguna entre beneficios. Dichas prestaciones resultan compatibles con cualquier otro beneficio que pudieran estar gozando o a que tuvieran derecho, en tanto así también lo dispongan las normas que los instituyen.
ARTÍCULO 2°.- Establécese que los hijos e hijas mayores de edad viudos/as o divorciados/as, tienen derecho a la pensión derivada del fallecimiento de sus padres y/o madres, en los términos del Artículo 53 de la Ley N° 24.241, siempre que a la fecha de su fallecimiento estuvieran incapacitados para el trabajo y se encontraran a su cargo.
ARTÍCULO 3°.- Aclárase que las pautas objetivas o indicadores del “estado a cargo del causante” establecidas en el Decreto N° 143/01, a fin de evaluar el derecho a pensión de los hijos y las hijas con incapacidad para el trabajo, son meramente enunciativas. En cada caso concreto deberá realizarse una evaluación integral de las situaciones de hecho particulares a fin de poder concluir con grado de razonable certeza si el solicitante se encuentra bajo un estado de necesidad y si el fallecimiento del causante importa una situación de inestabilidad económica que genera un menoscabo en su economía.
ARTÍCULO 4°.- Aclárase que los Programas Sociales, incluyendo el Monotributo Social y los Programas de Capacitación y Empleo, así como la ayuda económica mensual no remunerativa por el desempeño en talleres protegidos y los Subsidios por Desempleo que otorgue el Estado Nacional, Provincial y/o Municipal no se computarán como ingresos a los efectos de la evaluación del “estado a cargo del causante”.
ARTÍCULO 5°.- Aclárase que se exime de la intervención de las Comisiones Médicas para determinar el grado de incapacidad a los efectos de determinar el derecho a una prestación previsional, cuando la sentencia que declara la incapacidad, conforme lo dispuesto en el Artículo 37 del Código Civil y Comercial de la Nación, reconoce que la patología que le dio origen es anterior o contemporánea al hecho generador del beneficio.
ARTÍCULO 6°.- Aclárase que las resoluciones judiciales que designan Apoyos Provisorios, sin facultades específicas, en los términos del Artículo 34 del Código Civil y Comercial de la Nación, con la aceptación del cargo correspondiente, resultan suficientes para producir efectos jurídicos.
ARTÍCULO 7°.- Aclárase que cuando fuere notoria la situación de presunta discapacidad intelectual o psicosocial de la persona que peticiona por sí un trámite previsional, corresponde dar curso a la petición y paralelamente, requerirse la inmediata intervención del MINISTERIO PÚBLICO PUPILAR.
ARTÍCULO 8°.- Invítase a las Cajas e Institutos de Previsión Social provinciales y municipales no transferidos a la Nación, a las Cajas Previsionales para actividades profesionales y a las cajas de complementación previsional, a adecuar sus normativas, procedimientos y prácticas administrativas de acuerdo a los principios expuestos en la presente.
ARTÍCULO 9°.- La presente entrará en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial.
ARTÍCULO 10.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.
Luis Guillermo Bulit
e. 06/12/2021 N° 93586/21 v. 06/12/2021