Por Gustavo E. Silva Tamayo *

Todos los años, el 7 de noviembre, es la fecha en la que se conmemora el “Día del Abogado del Estado”, por cuanto, en un día así, del año 1863, durante la Presidencia de Bartolomé Mitre, mediante la Ley Nº 74 se creó el cargo de “Procurador del Tesoro” como órgano dependiente del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Hacienda. Para ocupar dicho cargo fue designado el Dr. Ramón Ferreira quien, a la postre, resultaría ser el último Fiscal General (1).

Habrían de pasar varias décadas para que, en el año 1947, la Ley Nº 12.954, diera creación al Cuerpo Abogados del Estado (CAE), integrado por el Procurador del Tesoro de la Nación, en condición de Director y los servicios permanentes de asesoramiento jurídico de la Administración central y descentralizada del Poder Ejecutivo Nacional. La ley unificó en un solo texto las competencias que habían sido asignadas en forma aluvional a la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN) por distintas disposiciones como ser: el asesoramiento jurídico a los funcionarios habilitados para pedir dictamen; la representación del Estado en juicio; la instrucción de los sumarios disciplinarios a los agentes de los niveles superiores;; la intervención en los pliegos de licitaciones públicas; la realización de estudios especiales para mejorar las leyes y reglamentaciones vigentes.

La Procuración del Tesoro de la Nación es, en la actualidad, y de acuerdo a la Ley N° 24.667, un órgano desconcentrado del PEN, con dependencia presupuestaria del Ministerio de Justicia, aunque su titular, el Procurador del Tesoro, según esta misma norma, depende directamente del Presidente de la Nación y posee rango de Ministro, lo cual le confiere independencia técnica en el ejercicio de sus funciones.

Esta nueva efeméride, que sucede en un contexto inédito en la Historia de la Humanidad (2), nos llama a efectuar algunas reflexiones, acaso también distintas.

Si entendemos por funciones administrativas aquellos cometidos materiales destinados a promover la satisfacción directa del interés general y si ellas se plasman en el actuar del PEN y de toda esa constelación de órganos y entes que lo secundan en su labor, dichas funciones deben necesariamente integrarse con un sistema que asegure, esencialmente, su apego a la juridicidad y su defensa judicial para el caso de que su realización genere conflicto.

Adentrándonos en los aspectos finalistas y tuitivos de la actuación del CAE tenemos necesariamente que partir de ciertos interrogantes: ¿Qué relación posee esa labor con el interés público y con las políticas públicas orientadas a sortear la crisis sanitaria? ¿Desde qué lugar debería efectuarse el análisis?

Tal vez la actual coyuntura globalizadora, haya intentado hacer perder predicamento al Estado de Bienestar y, por ello, para capear este panorama, resulte aconsejable adoptar un concepto de Estado “sustancialista” (3), que lo tome como un ente real, necesario, que conforma una estructura orgánica y ordenadora pero que, a la vez, no se escinda de los sujetos que lo componen, de las normas a las que debe someterse y, menos aún, de los intereses que pretende satisfacer.

La organización del Estado es dinámica y siempre su actuar tiende a obtener fines; lógicamente esos fines deben corresponderse con los intereses de cada sociedad en un momento dado y, por lo tanto, poseen un carácter temporal, esencialmente mutable. Así lo ha establecido la Corte Suprema en reiteradas oportunidades.

A su vez el Derecho considerado como un sistema jurídico, es un instrumento del que se vale el Estado para alcanzar los fines que justifican su existencia en un sentido “institucional”, o, si se quiere, es una técnica de organización social en sentido kelseniano. Desde una u otra óptica está claro que las normas que componen el Derecho establecen acciones, que resultarán apropiadas para la obtención de finalidades públicas.

Por ello el tema se direcciona hacia las funciones estatales y hacia la concreción del interés público que mediante ellas se procura satisfacer, en un marco de condicionamiento legal y reconocimiento de garantías a los particulares, propios de la esencia de todo Estado de Derecho. En suma, el interés público nos conecta directamente con el concepto mismo de Estado pues su satisfacción ha aparecido desde siempre como la justificación teleológica de la esencia y existencia de esa categoría histórica y, a la vez, como presupuesto de la organización y función administrativa estatal.

Claro está que el Estado debe procurar el bien de los habitantes, y también que ello debe efectuarlo armonizando no sólo a los disímiles intereses públicos entre sí, sino también a los intereses públicos con los intereses privados. Ello por cuanto, y siguiendo a ESCOLA, podemos entender que ellos no representan solamente la suma de intereses individuales coincidentes, sino también al interés emergente de la propia vida en comunidad, que la mayoría de los individuos reconocen también (4).

Siempre sin olvidar que, en cada análisis que se efectúe del concepto de interés público, de su operatividad y de su concretización, deberá contemplarse la existencia de aspectos variables en el tiempo (sociales, políticos, filosóficos, económicos, culturales) que lo condicionarán y lo dirigirán.

La realidad nos muestra que la gestión pública ha ido modificándose, no sólo en los instrumentos a utilizar, sino también en el contenido de los mismos, y ello se ha debido primordialmente a modificaciones internas y externas relacionadas con los objetivos de distintos grupos sociales por lo que, obviamente, estarán en juego siempre diversos intereses.

Por ello el pacto social que el Estado busca establecer y mantener a lo largo del tiempo resulta ser una constante: en ese esquema las decisiones de políticas públicas y su implementación se efectuará sobre la base de elecciones que un Estado -representante real o simbólico del interés de todos- toma contemplando a los distintos sujetos del espectro social.

Por lo tanto, cuando se habla de interés público, en realidad se consideran las acciones que tienden o deben tender a la búsqueda de los instrumentos que mejoren la estructura social toda, que se enderecen a la obtención de un supuesto “bien común”.

Normalmente son actividades realizadas en el área de las funciones políticas o de gobierno y en la actividad administrativa.

El Estado viene entonces a actuar, por medio de la gestión del interés público, como una suerte de “árbitro social” -en la terminología de VEDEL (5) -, arbitraje que opera entre los intereses distintos de toda la sociedad políticamente organizada.

En la implementación de los intereses públicos se debe llegar a consensos sobre metas y la definición conceptual de la meta a perseguir es una cuestión de raíz para encarar cualquier acción.

El objetivo de la acción pública es el de procurar un “estado futuro de mejor situación de la comunidad”, es decir, superador del que se encuentra en forma previa a la toma de decisiones. Ese es el efecto que se espera producir con la ejecución de la ley, el reglamento o el acto administrativo.

Tal vez no se obtenga el resultado esperado y la medida defraude las expectativas colectivas, o quizás se pretendan cambios generales que no afecten lo individual. Pero lo cierto es que las insatisfacciones serán –generalmente, en mayor o menor grado-, una constante.

Tenemos entonces que los intereses públicos se concretizarán a través de políticas públicas, entendiendo por tales las tomas de decisión por parte de quienes circunstancialmente en una democracia, tienen la responsabilidad de ejercer la conducción del Estado.

Esa determinación de decisiones por parte del Estado dependerá -obviamente- de los distintos actores sociales, de su influencia para que la problemática sea aceptada como tal, luego discutida y finalmente resuelta.

Esa actuación se expresará jurídicamente, contará con un propósito o programa, que delineará un conjunto de normas y actividades con un enfoque determinado (según los criterios de los que se parta y los resultados que se esperen), y así la decisión que se adopte y las consecuencias, serán el resultado de la relación entre diferentes intereses.

Pero la existencia de intereses diversos y en conflicto no puede generar la inacción que conduciría a una entropía. Por el contrario, la operativización del interés plasmado en las políticas públicas (sea por el legislador o por la Administración), es una necesidad (6), y las decisiones que se tomen para ejecutarlas en un Estado Social y Constitucional de Derecho corresponden, como tales, a los representantes de la voluntad popular, siempre con sujeción a las reglas constitucionales y legales- concretando y aplicando la idea de interés público que las normas expresan.

En lo que a la Administración pública se refiere los fines que ha de perseguir la trascienden; ella deberá cumplir con lo que SÁNCHEZ MORÓN ha denominado “intereses públicos primarios”, contenidos en la Constitución Nacional y los Tratados (7).

De este modo, el Legislador encomendará a la Administración la valoración o estimación del “interés público”, ya sea mediante fórmulas genéricas o atribuyéndole competencias para decidir discrecionalmente. Así la Administración ejercerá su función decidiendo en cada momento y ante cada caso la realización del “interés público” a través de la formulación y ejecución de políticas públicas. A veces, como ha sucedido a lo largo de esta pandemia, el PEN deberá asumir funciones de naturaleza materialmente legislativa, a través del dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia.

Resulta evidente, entonces, que la Administración es la encargada de expresar los intereses públicos y de llevarlos a la práctica. Ello lo hará muchas veces por vía de intromisiones en la esfera de los administrados, pues como lo ha dicho la Corte sin ellas no es capaz de cumplir con sus funciones, institucionalizando conflictos, reorganizando o atendiendo las demandas de la sociedad.

Estas decisiones, lógicamente, incidirán en forma diferenciada sobre sectores o grupos sociales, y podrán llegar a ser consideradas –por los supuestos afectados- como gravosas o conculcatorias de sus derechos. Un ejemplo claro de estas tensiones, en el marco de la coyuntura sanitaria que atravesamos, es el caso de los contratistas estatales: la imposibilidad de que el Estado cumpla con sus obligaciones en algunos contratos o, correlativamente, la posibilidad de que rescinda aquellos cuyo objeto resulte de menor importancia frente a la atención urgente de necesidades surgidas a raíz de la catástrofe, debería liberarlo sin responsabilidad alguna, en virtud de esta fuerza mayor universal. Sin embargo, prestigiosos juristas han postulado que el Estado resultaría responsable de las medidas legítimamente adoptadas por aplicación de la denominada “Teoría del Hecho del Príncipe” (8).

Por ello nos limitamos a afirmar que, al definir el Estado una determinada política, ello implica una elección sobre el bien jurídico protegido prioritariamente; la procura existencial o deseinvorsorge en la terminología alemana (9), es decir sobre lo que se considera beneficioso para la comunidad (10).

Adoptada la decisión el sujeto afectado conservará -lógicamente-, la capacidad de juzgar por sí mismo la norma y la consecuente actuación estatal en su coherencia con el sistema y la eventual existencia de afectaciones personales. De arribar a una conclusión disvaliosa, pretenderá su desconocimiento, o la reparación de los perjuicios que, entienda, se le irroguen.

En tal caso el papel de la PTN, junto al de los abogados que integran el CAE, sobre la base de conocimientos técnico-jurídicos, experiencia, prudencia, ética (11) y tal vez elocuencia, se plasmará en el insoslayable asesoramiento jurídico previo, como fiel custodio del apego a la juridicidad que debe observar la Administración o en la defensa en juicio de los fines públicos que las autoridades políticas han planificado y ejecutado a través de sus políticas públicas. En este último caso, como bien se ha expresado, la defensa judicial de un acto o hecho de la Administración -que concretiza una política pública-, estará vinculada a su ejecución, ya que posibilitará mantener sus efectos.

El rol de la PTN y del CAE se relaciona, en resumidas cuentas, con la defensa del interés público, el que, aun reconociendo las dificultades que trasunta en su aprehensión conceptual, habida cuenta de su carácter mutable y dinámico, no puede ser otro que el de la comunidad toda, no el de alguno o algunos sectores de ella.

Interés público que, no obstante, su carácter multiforme y mutable, está hoy signado por los designios de la pandemia (atención sanitaria, ayuda a sectores vulnerables, reactivación de las actividades económicas y del empleo, por mencionar algunos de los más salientes) y lo estará por un tiempo más, una vez superada ésta (12).

Por ello, no debe verse en la actuación del CAE un objetivo distinto, sea en su faz asesora o “litigiosa”, que la defensa del Estado y, con ello, del interés general, hoy fuertemente marcado por la lucha contra la pandemia.

Ello es así porque el Estado no es otra cosa que la organización jurídica de una sociedad. Y, en el contexto de Estado Social y Constitucional de Derecho en el que vivimos, arribando ya a la tercera década de este siglo XXI, ello presupone un modelo de estatalidad preocupada por el respeto y realización de los derechos humanos.

1 – Para una ampliación del tema, consultar: FOLLARI, Rodolfo S, “Reseña sobre el origen y la evolución de la Procuración del Tesoro” en Revista de la Procuración del Tesoro, 120 Años de la Procuración del Tesoro de la Nación. 1863-1983, Eudeba, Buenos Aires, 1983.
2 – La pandemia desatada por el COVID-19 que nos asuela, es una, por cierto, aciaga e inesperada manifestación del fenómeno de la Globalización el que, hasta ahora, sólo había sido enfocado y analizado desde sus aspectos económicos, jurídicos, sociales o culturales, sin avizorarse la factible “globalización” de esta enfermedad de la que poco se sabe y mucho se desconoce y que, en un mundo interdependiente e interconectado, se ha propagado sobre casi todos los países de la Tierra, generando una situación inédita -sólo comparable según los historiadores con las pandemias de las denominadas “Peste Negra” (1347-1351) y “Gripe Española” (1918-1919)-, de efectos y consecuencias impredecibles a la fecha.
3 – Como el que, por ejemplo, propone Nicolás LÓPEZ CALERA en su trabajo Yo, el Estado, Trotta, Madrid, 1992.
4 – Cfr. ESCOLA, Jorge, El interés público como fundamento del Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1989, ps. 31-32
5 – VEDEL, Georges, Droit Administratif, Presses Universitaires de France, Paris, 12e édition, 1961, ps 212-214.
6 – Que comporta una clara manifestación de aquello que la doctrina española moderna denomina como “legalidad-encargo”, es decir, la exigibilidad a los Estados de que su obrar sea económico, eficiente y eficaz, lo que comporta también un modo de respetar el principio de juridicidad (Cfr. GOMEZ PUENTE, Marcos, La Inactividad de la Administración, Aranzadi, Pamplona, 1997, ps. 78 y ss.)
7 – SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994, ps 75-77.
8 – Me he referido a esta cuestión en mi trabajo “La pandemia del COVID-19 como causal de fuerza mayor extintiva en las contrataciones administrativas” en: Derecho Administrativo, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica. Thomson Reuters, Buenos Aires, N° 130, Julio-Agosto 2020, ps. 263-280.
9 – GARCÍA-PELAYO, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Editorial, Madrid, 1977, p. 26, remitiéndose a FORSTHOFF, Ernst, Traité de Droit Administratif Allemand, Établissements Émile Bruylant, Bruxelles, 1969, traduit de l’allemand par Michel Fromont, p. 538, quien, al igual que otros autores alemanes, utiliza tal expresión para referirse a la responsabilidad que tiene el Estado de llevar a cabo las medidas que aseguren al hombre sus posibilidades de existencia que no puede asegurarse por sí mismo, tarea que rebasa tanto las nociones clásicas de servicio público como las de la política social stricto sensu.
10 – Compartimos aquella opinión según la cual las necesidades públicas a satisfacer son definidas –en calidad e intensidad-, por las autoridades políticas que tienen circunstancialmente la responsabilidad de integrar el Gobierno de un Estado (Ver: GRIZIOTTI, Benvenutto, Principios de la Ciencia de las Finanzas, Depalma, Buenos Aires, 1949, traducción de Dino Jarach, p. 7.)
11 – Este aspecto es resaltado por Fernando GARCÍA PULLÉS, al considerar que, si tal como lo tiene dicho la PTN, la Administración Pública es “una unidad funcional, teleológica y ética”, es imposible sustraer al sujeto representante de los caracteres de su representado (Ver: Tratado de lo Contencioso Administrativo, Hammurabi, Buenos Aires, 1° edición, 2004, tomo 2, p. 1016).
12 – Se ha comenzado a especular y a pronosticar sobre el advenimiento de una suerte de estatalidad “pospandémica” en la que las sociedades experimentarán cambios de orden social, político, jurídico, económico y cultural aún no precisables.

• Director Nacional de Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación

Publicado en Revista Broquel Nº8