Por: Gustavo E. Silva Tamayo *

Como una manifestación típica del Estado de Bienestar o Welfare State, en el siglo pasado, especialmente en el período transcurrido entre la Primera y Segunda Guerra Mundial, se produjo en la Argentina, como ya se había verificado en Inglaterra, en Francia y en otros países europeos, la asunción directa de cometidos industriales y comerciales, o la prestación de servicios públicos utilizando figuras primero de carácter mixto y luego, lisa y llanamente, de contornos regidos por el Derecho Privado.

El fenómeno obedeció a una nueva concepción del Estado, abandonándose, al menos en parte, el rol abstencionista propio del liberalismo ante el surgimiento de la cuestión social y de las fuertes tensiones que se derivaron de ella, producidas a lo largo del siglo XIX y hasta entrado el siglo XX. Así, se pensó en reconocer al Estado un nuevo rol, como un actor más en el juego de las relaciones económicas, ante la inexistencia o insuficiencia de la actividad privada para atender las crecientes demandas del cuerpo social o bien por razones estratégicas.

En el país galo se produjo una crisis de la noción -acuñada por su sistema jurídico- del “establecimiento público”, inicialmente sujeto a un régimen de Derecho Administrativo y con la finalidad de cumplir cometidos típicamente administrativos, pues se los sometió a la injerencia del Derecho Privado, transformándolos en lo que la doctrina francesa pasó a denominar “establecimientos públicos y comerciales” (1);

En nuestro país, el primer antecedente de creación de entidades estatales no sujetas exclusivamente a un régimen de Derecho Público lo constituyó la Sociedad de Economía Mixta (SEM), creada por el Decreto-Ley 15349 del año 1946, que se integraba por el Estado y capitales privados. Según la norma, podían ser personas de Derecho Público o Privado y, en caso de indeterminaciones normativas se regían por las disposiciones aplicables a las Sociedades Anónimas. No podían ser declaradas en quiebra y el Estado limitaba su responsabilidad hasta el monto de su aporte societario.

Pero la técnica empleada fue la de hacer uso de una nueva especie de entidad descentralizada, a través de la Ley Nº 13.653 (1949) para distinguirla de la entidad autárquica por las siguientes notas:

1 - Su objeto (realización de actividades industriales o comerciales o la realización de servicios públicos de esa naturaleza);
2 - Su régimen jurídico mixto, con sometimiento al Derecho Público y al Derecho Privado;
3 - Control estatal;
4 - Ubicación dentro de los cuadros de la organización administrativa, configurativa de una relación de tutela administrativa.

En caso de lagunas, se aplicaba la Ley de Contabilidad y la Ley de Obras Públicas. A sus autoridades se las consideraba funcionarios públicos y no podían ser declaradas en quiebra. En algunos casos (v.g. Ferrocarriles Argentinos), se acudió a una forma atípica.

Este tipo de figuras -que cierta doctrina denomina como “entes no autárquicos” (por no cumplir fines típicamente administrativos)- (2), no gozaban de la suficiente flexibilidad como para competir con privados en cuanto a la calidad de los bienes y servicios que podían ofrecer a los usuarios y consumidores (las SEM, incluso, no lograron cumplir acabadamente con su cometido por el escaso atractivo para el capital privado).

El legislador de facto de 1972, al dictar la Ley Nº 19.550 de Sociedades Comerciales (LS) previó el régimen de las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria (SAPEM) en sus arts. 308 y cc. Se trata de sociedades en las que el Estado es propietario en forma individual o conjunta de acciones que representen al menos el 51% del capital social y resulten suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias. No podían ser declaradas en quiebra y cualquier enajenación que importase la pérdida de la situación mayoritaria por parte del Estado tenía que se autorizada por ley. Esto fue derogado por la Ley de Concursos y Quiebras Nº 24.522.

En el año 1974 se sancionó la Ley Nº 20.705 de Sociedades del Estado (LSE) con el objeto de desarrollar actividades de carácter industrial o comercial o explotar servicios públicos, con prescindencia de toda participación de capitales privados. La ley dispuso la aplicación de la LS, en cuanto fueren compatibles con sus disposiciones y la inaplicación de las Leyes de: Contabilidad, Obras Públicas y Procedimientos Administrativos. Se previó que podían ser unipersonales y se dispuso que no podían ser declaradas en quiebra. Muchas de las Empresas del Estado, fueron transformadas en SE a tenor de lo establecido en su artículo 9º, que también se refería a las SEM y a las SAPEM.

Durante la década de los noventa del siglo pasado, en torno a una reforma del Estado que tuvo como eje principal a la Ley Nº 23.696 de Reforma del Estado y que se inscribió dentro de las políticas neoliberales trazadas en el “Consenso de Washington”, se produjo un traspaso, básicamente a través del mecanismo de privatizaciones, de las empresas y sociedades estatales a particulares. Esa ley marco autorizó la privatización, concesión o liquidación de empresas o sociedades de propiedad total o parcial del EN que hubieran sido declaradas “sujetas a privatización”. Algunas no fueron privatizadas (v.g. Lotería Nacional S.E. o Construcción de Viviendas de la Armada Argentina COVIARA).

Los resultados no fueron los esperados o los que se declamó como esperables, pero excede este marco profundizar sobre las causas de este fracaso (3).

En los primeros años del presente siglo se advierte un cambio de política enderezada a reasumir actividades económicas, especialmente en cuanto a la prestación de servicios públicos. La forma utilizada ha sido la de sociedades anónimas que pertenecen exclusivamente al Estado o a sus entes autárquicos (que poseen la totalidad de sus acciones) y se rigen por la Ley de Sociedades Comerciales.

El proceso de reestatización se ha justificado en la necesidad de preservar ciertas actividades que se han considerado socialmente relevantes y en las que la iniciativa privada ha resultado insuficiente. También se han rescindido contratos y retirado concesiones ante incumplimientos de los contratistas.

La Procuración del Tesoro ha opinado que todo este fenómeno constituye una especie de descentralización administrativa en la que, más allá de la actividad que cada ente específicamente desarrolla, se encuentra comprometido el interés del Estado Nacional (Dictámenes, 241:242 y 263:8). Esa descentralización no obsta, en efecto, a la aplicación del recurso de alzada (art. 4º, Decreto 1883/91), contra actos definitivos o asimilables a tales, emanados da autoridad superior de empresas o sociedades del Estado cuando dichos actos no resulten inherentes a la actividad privada de la empresa o sociedad en cuestión. Se impone, pues, la superación de la personalidad frente a la realidad estatal de la propiedad, gobierno y dirección de la entidad (Dictámenes, 219: 145).

Es que, por encima de la adopción de cierto ropaje jurídico, que representa solo un medio instrumental para hacer más eficiente y eficaz la producción de un bien o la gestión de un servicio de contenido económico, nunca tal caracterización puede considerarse un fin en sí mismo, ni hacer perder de vista la naturaleza pública de la entidad y su pertenencia al Estado

Por eso es que, esta Casa ha opinado que el grado de descentralización no obsta a la integración del Cuerpo de Abogados del Estado (CAE) (Dictámenes, 231: 49) y, teniendo en cuenta que el patrimonio estatal de la entidad hace presuponer el interés del Estado en velar por una buena defensa de sus intereses, ello justifica la aplicación de las normas que tienden a hacer más efectiva esa defensa, como el artículo 66 de la Ley 24.946 (Dictámenes, 239: 592).

También se les aplica la Ley Nº 19.983 de conflictos interadministrativos, sin excepción a todas las entidades u organismos estatales, incluso aquellos que estén totalmente regidos por el Derecho Privado (Dictámenes, 207, 317).

Considero que, con lo opinado en el Dictamen de fecha 23-11-09 ante la consulta del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), respecto a si los abogados de su Asesoría de Asuntos Jurídicos integraban el CAE, la PTN ha sido explícita. Allí recordó lo manifestado por el diputado SARRAUTE durante el debate parlamentario de la Ley Nº 12.954, habiendo manifestado dicho legislador que se creaba un organismo que reuniría a todas las oficinas jurídicas de las reparticiones nacionales dedicadas a un mismo fin: la defensa de los intereses del P.E. Estos intereses, sostuvo el mencionado legislador, son los de la colectividad y el asesoramiento a los funcionarios que ocupan cargos de importancia en la Administración, considerando el problema desde un punto de vista integral y no localista; con un sentido de planificación para la consideración de todos los problemas. La ley, entonces, receptó una concepción amplia con relación a quienes lo integran, con independencia del tipo de organización administrativa en donde revistan los profesionales que cumplen funciones involucradas y del régimen jurídico de su relación laboral.

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 12.954 que dispone que ninguna repartición estatal puede designar asesor letrado ni otra clase de funcionario que ejerza función para la que se requiera título de abogado, sin oír previamente a la Dirección del Cuerpo de Abogados del Estado, el Procurador del Tesoro de la Nación, con la intervención de la Dirección Nacional de Dictámenes de la PTN, ejerce un control previo a la designación de abogados que van a ejercer funciones en el CAE.

A tales fines, se verifica:

1 - El cumplimiento de los artículos 13 a 16 de la Ley de Ética Pública Nº 25.188 (conflicto de intereses)
2 - El artículo 1º del Decreto 894/01, que determina la incompatibilidad entre el ejercicio de una función o cargo remunerado o prestación contractual con o sin relación de dependencia, bajo cualquier modalidad en la Administración Pública, con la percepción de un beneficio previsional o haber de retiro de cualquier régimen de previsión social, provincial o municipal
3 - El artículo 5º del Anexo a la Ley Nº 25.164 que describe los impedimentos para el ingreso a la Administración Pública
4 - El Decreto Nº 93/18 que impide la designación de personas en el Sector Público Nacional, sin importar el tipo de modalidad, que tenga vínculo en línea recta o colateral hasta el segundo grado con el Presidente, Vicepresidente, Jefe de Gabinete, Ministros y funcionarios con rango equivalente.
5 - Los artículos 41 y 43 del Decreto Nº 34.952/47 que establece incompatibilidades especiales.
6 - La renuncia a reclamar honorarios al Estado Nacional.

Se da intervención a la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado, en cumplimiento de las Resoluciones PTN 17/09 y 64/17 y, eventualmente a las Direcciones Nacionales de Sumarios y de Asuntos Judiciales.

Quiero cerrar este brevísimo comentario con las elocuentes reflexiones de GARRIDO FALLA volcadas en Dictámenes, 307: 91, parecer emitido ante la consulta de la SAPEM Desarrollo del Capital Humano Ferroviario, acerca de si las disposiciones de la Ley Nº 12.954 le eran aplicables a sus abogados. Allí, esta Procuración citó al autor español en estos términos: “…la relación entre la Administración Pública y las sociedades privadas creadas por ella no es de tipo orgánico: sino que se explica como cualquier relación entre un propietario y la cosa que le pertenece. Estas sociedades no son el Estado, sino que son propiedad del mismo” (4).

1 – Cfr. CASSAGNE, Juan C., Curso de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 10ª edición, 2011, Tomo I, ps.279-80.
2 – BALBÍN, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2ª edición, 2015, Tomo II, p. 219
3 – Sobre la Crisis del Estado de Bienestar y la implementación de reformas de corte neoliberal dentro de la corriente denominada “Nueva Gestión Pública” (NGP) me he ocupado en mi trabajo “Administración Financiera y Sistemas de Control del Sector Público Nacional” en CICERO, Nidia Karina (Directora), Legislación Usual, Comentada, Derecho Administrativo (Obra Colectiva), La Ley, Buenos Aires, 1° edición, 2015, Tomo II, ps. 205-496, al que me remito.
4 – GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Volumen II, Tecnos, Madrid, 10ª edición, 1993 p. 356

• Director Nacional de Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación

Publicado en Revista Broquel Nº7