Por Dirección Nacional de Dictámenes *

La Dirección Nacional de Dictámenes tiene como responsabilidad primaria la de asistir al Procurador del Tesoro de la Nación en el asesoramiento jurídico al Poder Ejecutivo Nacional y demás organismos y entidades que integran la Administración Pública Nacional. También contribuye en la determinación de los criterios del órgano rector en materia de interpretación normativa. Sus opiniones resultan obligatorias para todos los integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado, en miras a la aplicación efectiva y uniforme del ordenamiento jurídico.

La actuación de esta Dirección Nacional, en consonancia con los objetivos institucionales del Organismo, se enmarca en la observación sistémica de la estructura jurídica argentina sustentando la configuración de un Estado Constitucional Social de Derecho (1).

Este eje permite que la Dirección interprete y coadyuve a la aplicación de las normas de nuestro ordenamiento jurídico respetando y propiciando la optimización de la dignidad humana y la tutela de los derechos fundamentales, como valores jurídicos indisponibles (2). Estos pilares se constituyen como un sistema de protección integral para el ser humano que resulta superador de la reconstrucción meramente formal/procedimental del Derecho, velando, así, por la plena vigencia material de la Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos, incorporados a la misma.

Por ello, la doctrina que crea la Procuración del Tesoro de la Nación, a partir del asesoramiento que provee esta Dirección Nacional Dictámenes, es algo más que la mera emisión de opiniones. Antes bien, con el contenido de los pareceres, se desarrolla una doctrina jurídica nacional consistente, homogénea y previsible, enfocada en satisfacer en forma pronta y directa el interés público, entendido como fin mismo del Estado (3).

El desarrollo ideológico de fondo en la actividad jurídica de esta área no supone el desconocimiento de la historia y del valor de las soluciones jurídicas creadas a lo largo del tiempo. Si bien, desde la creación de esta Procuración, en 1863, se generaron elementos doctrinarios que son de un gran valor; la creación de nuestra doctrina debe enfocarse en el desarrollo de ideas nuevas con una mirada crítica superadora de dogmatismos anquilosados y posturas maniqueístas divorciadas de la realidad social.

En la práctica, la doctrina debe servir de fundamento para la defensa eficaz de los intereses del Estado pero, a la vez, de resguardo de los derechos de los ciudadanos en general y de los sectores más postergados en particular, abandonando posturas estatales insensibles que se constituyen en obstáculo para la inclusión social y la armónica convivencia de la ciudadanía.

No es posible pensar en una libertad sin igualdad, de allí que resulte impostergable la búsqueda afanosa de una armonía entre el fundamento individualista de la libertad y las pretensiones igualitarias del Estado Social.

Una política social justa debería propender a lograr un balance entre los reclamos competitivos y los principios que asignen derechos y obligaciones y definir una división, también apropiada, de las ventajas sociales (4). Bajo este norte, el herramental jurídico no ha de utilizarse para sostener formas vacías o posiciones aisladas, sino para hacer efectivos aquellos principios y valores propios de una Administración justa, eficaz e integrativa.

En este sentido y para llevar adelante estos cometidos, esta Dirección Nacional cuenta con un equipo de 32 personas, compuesto de un sector administrativo, otro dedicado a correcciones y otro de abogadas y abogados relatores. En este último, se cuenta con 22 letradas/os cuyo ámbito de especialización y conocimiento abarca todos los contenidos del Derecho Administrativo.

Las tareas que este equipo llevó adelante, desde diciembre de 2019 hasta antes de la vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio establecido por el Artículo 7º del Decreto Nº 260/2020 (B.O. 12-03-20), se desarrollaron de acuerdo con los cronogramas establecidos y en forma coordinada con las demás áreas de esta Procuración del Tesoro.

Dicha modalidad de trabajo no se vio para nada alterada por las sucesivas medidas de aislamiento promovidas por el Poder Ejecutivo Nacional, medidas que subsisten al día de la fecha. Por el contrario, se comenzó de inmediato con las tareas en manera remota, para desarrollar las funciones de esta Dirección y dar cumplimiento a los objetivos del área.

Esta adaptación interna requirió del esfuerzo de todos los trabajadores, quienes, con diferentes situaciones y realidades personales, continuaron llevando adelante sus labores de forma habitual, con total dedicación y compromiso.

Esta organización del trabajo individual y grupal fue vital, tanto por los objetivos particulares de la Procuración, como por el impacto positivo que significa la continuidad en el asesoramiento a las demás áreas del Estado Nacional.

Durante los primeros 7 meses de gestión del Dr. Carlos Zannini se han emitido un promedio de 40 dictámenes mensuales, cifra que no se modificó por las circunstancias excepcionales de crisis sanitaria que estamos atravesando.

Entre tales dictámenes pueden ponerse de relevancia, entre otros, aquellos que establecieron nuevos criterios, o bien reafirmaron y profundizaron otros previamente sostenidos por la Casa, a saber:

Licitación Pública
*En el marco de una licitación pública, la falta de impugnación de las especificaciones técnicas del pliego particular que rigió el llamado por parte de la empresa, lleva a considerar que ha aceptado y prestado conformidad con todos sus términos.

Compensación
*La compensación supone la existencia de dos obligaciones distintas entre las mismas personas, pero invirtiéndose entre ellas las calidades de deudor y acreedor; cada uno de los sujetos será acreedor en una de las obligaciones y deudor en la otra, operando de modo extintivo hasta el punto exacto de concurrencia de ambas, es decir, ni por debajo ni por encima de dicha conexión.
*A los fines de implementar un mecanismo de cancelación de pago del canon, debe tenerse presente la necesidad de contar con una norma que autorice al Estado Nacional a aceptar la compensación que se le otorga administrativamente, puesto que en lo que se refiere al importe por él adeudado -en cuanto implica una erogación-es necesaria la ley que permita el desembolso fiscal.

Salario Social complementario. Acto implícito
*Para atender una situación de alta vulnerabilidad social y económica, como es el caso que aflige a los beneficiarios del Salario Social Complementario, se intensifican las facultades del Estado para paliar las consecuencias dañosas de la situación de emergencia.
*Las facultades otorgadas al Ministerio de Desarrollo Social le exigen a este sancionar las disposiciones normativas encaminadas a prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar los daños económicos o sociales susceptibles de ser originados en el contexto actual de crisis social.
*Resulta factible inferir una manifiesta voluntad de la Administración de continuar con el Programa 50-Proyectos Productivos Comunitarios, configurativa de un acto implícito, habida cuenta de la prórroga del presupuesto y de la decisión de dar continuidad al Salario Social Complementario, en atención al contexto social de emergencia.

Asociaciones sindicales. Ausencia de dictamen de PTN
*El acto administrativo que consigna en su considerando la existencia de un dictamen de la Procuración de Tesoro que nunca se emitió contiene una falsedad que hace que el vicio se traslade a los elementos causa y motivación, los cuales mal podría ser purgados por un ulterior pronunciamiento de esta Casa.

Contrato de suministro. Ley de convertibilidad
*A tenor de lo establecido por la Ley 23.928, modificada por la Ley 25561, no corresponde la inclusión de cláusulas de actualización de precios en forma trimestral en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares destinados a regir un contrato de suministro.
*Las cláusulas por medio de las cuales se incorporan ab initio en los pliegos particulares mecanismos que permitan la actualización de precios resultan inaplicables y deben considerarse como no escritas.

Régimen Disciplinario. Ley Marco de Regulación de Empleo Público
*Los presupuestos para el ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administración Pública son la subsistencia de la relación de empleo público y la subordinación jerárquica, careciendo la Administración de atribuciones para sancionar a un agente cuyo vínculo hubiera cesado con anterioridad a la iniciación del sumario.
*No corresponde que se disponga la instrucción de un sumario para satisfacer un mero ritualismo, pues tal instrucción está orientada a cubrir una necesidad práctica como es la de dilucidar supuestos ilícitos disciplinarios.
*La ley marco establece en su artículo 37 los plazos de prescripción para la aplicación de las sanciones disciplinarias, siendo el máximo de dos años, el que solo se suspende por la iniciación de la información sumaria o del sumario. Si la acción disciplinaria se halla prescripta no corresponde disponer la sustanciación de sumario administrativo disciplinario, lo contrario implicaría un dispendio de la actividad administrativa y de los recursos afectados a esta, menoscabando el principio liminar de economía y eficacia procedimental.
*No obstante que esta Casa tiene dicho que si la acción disciplinaria se halla prescripta no corresponde disponer la sustanciación de sumario administrativo disciplinario, la autoridad competente está facultada para disponer una auditoría respecto de lo actuado, a fin de determinar si han existido irregularidades.

Potestad Disciplinaria
*El ejercicio de la potestad disciplinaria pertenece con exclusividad al organismo o ente del cual depende la persona a sancionar. Al momento de ordenar el sumario debe tratar de dilucidarse si él o los agentes cuya conducta se va a investigar se encuentran subordinados a la autoridad que decide el inicio de la pesquisa, ya que solo así se encuentra el funcionario facultado para disponer la instrucción de un sumario administrativo.

Contratos Administrativos. Pliego de Bases y Condiciones. Introducción de cláusulas indexatorias. Improcedencia
*Resulta improcedente la introducción en los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares de cláusulas para resolver solicitudes de renegociación, puesto que ello supondría la introducción indirecta de un mecanismo indexatorio, vedado por la Ley 23.928.
*La solución ante eventuales solicitudes de renegociación, fundadas en desequilibrios externos y sobrevinientes que pudieran afectar la ecuación económica financiera, se encuentra prevista en el Reglamento de Contrataciones de la Administración Pública Nacional (Dec. N.° 1023/01), el cual dispone que ante dicha circunstancia el afectado podrá ser compensado por la Administración en forma parcial, con sustento en el espíritu del sacrificio compartido, que impera en las contrataciones administrativas ante acontecimientos ajenos a las partes que introduzcan un alea anormal durante la ejecución del contrato.
*La factibilidad de abrir una instancia renegociadora en forma cuatrimestral, sumada a que tales solicitudes se resolverían en base a una metodología que se basa en la aplicación de índices oficiales que reflejan las variaciones que impactan en cada uno de los componentes de las estructuras de costos presentadas por el proveedor para cada uno de los bienes y/o servicios que conforman la contratación, resulta conceptualmente extraña a la recomposición del contrato basada en circunstancias externas y sobrevinientes que afecten su ecuación económico financiera y aparece cercana a la instrumentación encubierta de mecanismos indexatorios prohibidos por el art. 10 de la Ley 23.928 y sus modificaciones.

Empleados públicos. Sanciones disciplinarias. Principio de razonabilidad
*Las medidas disciplinarias tienen por objeto mantener el orden y la disciplina dentro de las relaciones de servicio, con el objeto de asegurar el debido cumplimiento de los deberes funcionales; por lo que la intensidad con que se castigan las infracciones del ordenamiento estatutario que rige los deberes y derechos del funcionario debe ser proporcional a la gravedad de la perturbación que la falta ocasiona en el funcionamiento del servicio.
*La graduación de la sanción disciplinaria es una facultad asignada a la autoridad competente y está sujeta a su prudente discrecionalidad según los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en atención a las constancias del proceso sumarial, la gravedad de la falta y los antecedes del sumariado; en el ejercicio de esa potestad, claro está, el decisor no debe caer en la arbitrariedad, lo que viciaría de ilegitimidad el acto administrativo.
*El sistema de sanciones establecido en el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública no es, en principio, de aplicación rígida; o sea que solo se trata de límites máximos impuestos a la potestad sancionadora de la Administración, la cual no puede prescindir de la consideración de las circunstancias de cada caso y del principio de razonabilidad, para graduar dichas sanciones dentro de los márgenes dados por la ley.
*Una norma o un acto será excesivo en su punición cuando la sanción imponible o impuesta a un agente estatal no guarde adecuada proporcionalidad con la télesis represiva que sustentó tanto el dictado de la norma como la emisión del acto individual que hace aplicación de ella. Desde esta perspectiva, el exceso de punición es producto, antes que de una falta de proporcionalidad entre la causa y el objeto del acto (entre la conducta y la sanción a ella imputada), de una ausencia de proporcionalidad entre el objeto y la finalidad de éste. O en otros términos, el acto es excesivo porque al violarse la necesaria proporcionalidad que debe mediar entre su objeto (las medidas que él involucra) y su finalidad (el propósito que resulta de las normas que habilitan a actuar al órgano emisor), se genera una ruptura del equilibrio que también debe existir entre su causa y objeto. El exceso de punición importaría entonces una violación del principio recogido en el art. 7 inc. f in fine de la LNPA, que expresamente establece que las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a las finalidades que resulten de las normas que asignan las facultades pertinentes al órgano emisor del acto.

Empleados Públicos. Viáticos
*La solicitud de percibir gastos de alojamiento, en los que no incurrió el agente, resulta, lógica y jurídicamente, inadmisible y trasunta un intento de enriquecerse sin causa a costa del erario público.
*Si bien la normativa, Dto. 997/16, no exime la presentación de constancias probatorias respecto del efectivo hospedaje en el lugar de destino, ello no habilita a que la agente pretenda percibir el pago de gastos de alojamiento por los días en los que se encontraba en viaje.

Exiliados. Beneficios indemnizatorios
*Conforme a la jurisprudencia de la CSJN, corresponde otorgar el beneficio indemnizatorio solicitado en los términos de la Ley 24043, en virtud de que quedó demostrado que la familia de la peticionante sufrió una constante persecución, reflejada en el secuestro y desaparición de varios de los miembros de su familia, quedándole como única alternativa ante el peligro de perder su vida o su libertad, la salida del país, por lo que acreditó el temor fundado que la llevó a optar por el exilio.

Sumario administrativo. Prescripción de la acción disciplinaria. Perjuicio patrimonial
*Si bien en principio no correspondería decidir la apertura de un sumario si se encuentra prescritos la acción disciplinaria, no menos cierto es que ello no es óbice para que, en el marco del ejercicio de una razonable discrecionalidad, la autoridad competente disponga el único de una investigación (vgr. una información sumaria). Ello teniendo en cuenta que el resultado de esta indagación podría resultar el cauce adecuado para esclarecer hechos que dieran pie a cursos de acción posteriores

Para la segunda mitad del año, se espera profundizar y consolidar nuestras nuevas modalidades de trabajo y optimizar los intercambios a distancia, para que, de esta forma, se pueda continuar en la tarea de asistir a la máxima autoridad del Organismo, siempre teniendo como horizonte contribuir a la concreción del interés público, tarea irrenunciable a cargo del Estado.

1 – Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Estado de derecho: entre pasado y futuro, ponencia en el VII Seminario Público “Cambio de Paradigma en la Filosofía Política”, Madrid, abril 2001, p. 131.
2 – Cfr. HABERLE, Peter, Constitución como Cultura, traducción de A. M. Montoya, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, 2002, p. 27.
3 – Cfr. SCHMIDT ASSMANN, Eberhard, La teoría general del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 71.
4 - RAWLS, John, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2010, traducción de María D. González, p. 10.

• Director Nacional: Dr. Gustavo Eduardo Silva Tamayo / Subdirectora Nacional: Dra. Virginia Lynn