INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA
Resolución General 7/2024
RESOG-2024-7-APN-IGJ#MJ
Ciudad de Buenos Aires, 26/02/2024
I. VISTO las Leyes N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias, N° 22.315 y N° 27.349, el Decreto N° 1493/82, la Resolución General IGJ N° 7/2015 y sus modificatorias, y la Resolución General IGJ N° 22/2020, y
II. CONSIDERANDO:
1. Que, la Resolución General IGJ N° 22/2020 puso en funcionamiento un sistema de fiscalización de las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) específicamente relacionado con las operaciones inmobiliarias llevadas a cabo por dichas sociedades.
2. Que, por el artículo 1º de la resolución general mencionada se dispuso una coordinación entre la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA y el REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL con el objetivo de obtener información sobre la existencia de operaciones de constitución de derechos reales sobre inmuebles tales como adquisiciones de dominio y constitución o cesión de hipotecas, en las cuales los adquirentes, acreedores o cesionarios, a título pleno o fiduciario, sean Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) inscriptas en el Registro Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o en cualquier Registro Público de jurisdicción provincial.
3. Que, la información a suministrar, conforme el artículo 2º de la mencionada resolución general, comprende: i) la individualización del instrumento inscripto (tipo, fecha y número) y, en su caso, del escribano público que lo haya autorizado; ii) los datos de las partes, incluyendo, respecto de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) su sede social, los datos personales del representante que intervino, el domicilio del mismo y en su caso el constituido a los efectos del acto; iii) la naturaleza del acto; iv) la identificación completa del bien o derecho sobre el cual haya recaído dicho acto; v) el monto económico que resulte, las condiciones de pago del mismo y, de ser posible la información, si el mismo fue abonado con anterioridad; vi) la oportunidad de entrega de la posesión del bien a la sociedad adquirente, en caso de que sea posible tal información, especificándose a su respecto si la adquirente ya se hallaba en posesión del bien desde antes de la escritura traslativa de dominio. Si al tiempo de brindarse por primera vez la información, constare la inscripción de otro u otros actos en los que participó la misma sociedad, la mencionada resolución general establece que la información se hará extensiva a ellos en la misma oportunidad o dentro del plazo prudencial que REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE estime necesario.
4. Que, conforme al artículo 3º de la Resolución General I.G.J. N° 22/2020, la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA se atribuye, en el supuesto de considerarlo necesario, la potestad de adoptar otras medidas, entre ellas —y sin carácter taxativo—las de (i) requerir información adicional a la obtenida conforme al artículo anterior, recabándola de quien en representación de la sociedad adquirente haya comparecido al acto y/o del escribano autorizante y/o de quienes por sí o por representante aparezcan como enajenantes de los bienes o deudores por obligación con garantía hipotecaria o cedentes de derechos hipotecarios según el caso, y/o de la administración del consorcio de copropietarios a que corresponda el inmueble y/o del encargado del edificio donde funcione el mismo, (ii) realizar por sí o en coordinación con otros organismos, inspecciones sobre los bienes inmuebles, con el objeto de establecer su destino y condiciones o situación de utilización económica por parte de la sociedad adquirente y, en su caso, la ubicación de la sede efectiva de la dirección o administración de la misma; y (iii) requerir de organismos de control y registro de jurisdicción provincial, direcciones de comercio interior o similares, su colaboración mediante diligencias tendientes a conocer la situación empresarial de la sociedad en dicha jurisdicción.
5. Que, conforme a la norma mencionada, si en función de las medidas y diligencias cumplidas, el organismo determinara que los bienes registrables a que hace referencia el artículo 1° de la mencionada resolución general no se hallan afectados al desarrollo o financiamiento de una actividad económica organizada de producción de bienes y servicios destinados al mercado y desarrollada profesionalmente a su riesgo por la sociedad, la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA promoverá o encomendará la promoción a través del Ministerio Público o los agentes fiscales, según el caso, las acciones judiciales necesarias para que, según corresponda, se declare la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad y los bienes o derechos de que ésta fuere titular contemplados en el artículo 1° mencionado, se imputen al socio o socios controlantes que hicieron posible su adquisición, o bien se disponga la disolución y liquidación de la sociedad.
6. Que, adicionalmente, el artículo 5º de la resolución general mencionada establece que las previsiones contenidas en los artículos previos podrán hacerse extensivas en lo pertinente a actos relativos a bienes inscriptos o que se inscriban en otros registros, coordinando al efecto con las autoridades respectivas las medidas o diligencias necesarias; como así también a actuaciones en procesos concursales de las sociedades consideradas en la mencionada resolución.
7. Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7º de la mencionada resolución general, la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA no inscribe actos societarios emanados de las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) constituidas en esta jurisdicción que —a criterio particular y subjetivo del organismo— tiendan a “… desvirtuar o frustrar los fines de dicha resolución…”
8. Que, más allá de lo sostenido por este organismo en la resolución referida en el sentido de que la Ley Nº 22.315, en su art. 21, inciso b) establece que corresponde al Inspector General “… interpretar, con carácter general y particular, las disposiciones legales aplicables a los sujetos sometidos a su control…” tal atribución no puede confundirse con una impropia labor legislativa modificatoria de los textos legales establecido por las leyes de la Nación, sancionadas y vigentes, toda vez que la interpretación es un acto previo a la aplicación de la ley, y es considerado un estudio dentro de la técnica jurídica, que da a un sistema jurídico fluidez y maleabilidad para descubrir el sentido de la norma. Pero la actividad del intérprete en el Derecho, se ejerce sobre el “contenido” de la norma y no alterando y extendiendo dicho contenido con incorporaciones de reglas y disposiciones que la norma a ser interpretada en sí misma no contiene. Ello porque la interpretación del Derecho supone la existencia del Derecho como objeto dado, y la labor del intérprete consiste en encontrar el sentido de algo que ya existe, y no en formular un precepto o construir subjetivamente su sentido apelando a elementos que no se encuentran en forma objetiva dentro del Derecho a aplicar. Por lo tanto, el criterio personal del funcionario, o del juez —judicial o administrativo— acerca de la justicia del caso concreto no tiene relevancia jurídica, pues la razón de ser del Derecho es la de lograr la justicia dentro del orden, representado ——justamente— por el Derecho vigente y no por la voluntad de cada funcionario o juez —judicial o administrativo— en cada caso concreto. El funcionario o el juez —judicial o administrativo— bajo los sistemas de Derecho Continental Europeo —como es el argentino— es el encargado de aplicar la ley y no de crearla —véanse Recaséns Siches, Luis, “Introducción al estudio del Derecho”, Ed. Porrúa, Méjico, 1970, p. 214; Carnelutti, Francesco, “Arte del Derecho”, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1956; “García Maynez, Eduardo, “Filosofía del Derecho”, Ed. Porrúa, Méjico, 1970, p. 291 y 293; Rojas Roldán, Abelardo, “Sistemas de interpretación de la ley. El arte de la interpretación jurídica”, UNAM, Méjico 1977; y Morineau, Oscar, “El estudio del Derecho”, Ed. Porrúa, Méjico, 1953, p. 442 y 443; González, Joaquín, V., “Manual de la Constitución Argentina”, Ángel Estrada y Cía. S.A. 26° Edición, Buenos Aires, 1971 (1° Edición; 1857) entre otros—.
9. Que, ello es así aún en caso de reglamentaciones, dado que el inciso 2º, del art. 99 de la Constitución Nacional prohíbe que el presidente de la Nación altere el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias, y —del mismo modo— el Congreso no debe alterar los derechos al reglamentarlos —arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional—. Consecuentemente, el Poder Ejecutivo —por sí o por los organismos dependientes de él— no debe suprimir ni agregar supuestos a la ley que desvirtúen su finalidad. El control de razonabilidad en términos de relación y proporcionalidad entre la norma legal y las disposiciones reglamentarias ofrece criterios adecuados para examinar en cada caso los eventuales excesos del Poder Ejecutivo, o de los organismos dependientes del mismo —véase a mero título ejemplificativo el caso “Empresa Larangeira Mendes” (Fallos: 269:393), en el cual al Corte Suprema tuvo ocasión de invalidar una exigencia impuesta por decreto presidencial a los supuestos de la norma legal que la ley no incluía—. Del mismo modo, el límite constitucional a la potestad reglamentaria o interpretativa del Poder Ejecutivo —no alterar el espíritu de la ley— debe interpretarse en los siguientes términos: por un lado, el decreto o disposición administrativa no pueden modificar, derogar ni sustituir la ley so pretexto de su reglamentación o interpretación y, por el otro, el decreto o disposición administrativa deben observar el procedimiento que prevé la Constitución—véanse Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, sexta edición ampliada y actualizada, T.II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2022; Balbín, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007; y Sabsay, Daniel A. (dir.) y Manili, Pablo L., (coord.), Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009; entre otros—.
10. Que, como ha sido señalado en forma enfática por la más destacada doctrina y jurisprudencia, “…La esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución. Ningún departamento del Gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas…” —véase la disidencia del Dr. Carlos Fayt, en “Barsanti, Agustina c/ U.B.A. (Universidad de Buenos Aires) Resol. 2314/95, Fallos 321 1799—.
11. Que, la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA tiene a su cargo las funciones atribuidas por la legislación pertinente al Registro Público, y la fiscalización de las sociedades por acciones —artículo 3º de la Ley N° 22.315—, a cuyo fin ejerce las atribuciones siguientes: a) conformar el contrato constitutivo y sus reformas; b) controlar las variaciones del capital, la disolución y liquidación de las sociedades; c) controlar y, en su caso, aprobar la emisión de debentures; d) fiscalizar permanentemente el funcionamiento, disolución y liquidación en los supuestos de los artículos 299 y 301 de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias; e) conformar y registrar los reglamentos previstos en el artículo 5º de la ley citada; y f) solicitar al juez competente en materia comercial del domicilio de la sociedad, las medidas previstas en el artículo 303 de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias.
12. Que, de las normas societarias mencionadas, surge la necesidad de distinguir entre dos tipos de controles del Estado en esta materia: (i) el control permanente y (ii) el control limitado, los que presentan entre sí dos diferencias fundamentales, entre las cuales la más importante radica en que el control permanente se extiende al funcionamiento, disolución y liquidación de las sociedades, mientras que el control limitado afecta a las sociedades por acciones de un modo ocasional y parcial; esto es, circunscripto a la constitución, a las reformas y a ciertas variaciones de su capital —véase CNCom., Sala C, 18/2/2021, “Inspección General de Justicia c/ Arte Inmobiliario S.A.S. s/ organismos externos”—.
13. Que, la fiscalización de las sociedades anónimas en general y no alcanzadas por el control permanente, se limita —por lo tanto— “… al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones del capital…” —artículo 300 de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias— así como la valuación de los aportes en especie conforme al régimen establecido por el artículo 53; sólo quedando sujetas a la fiscalización de la autoridad de contralor de su domicilio, durante su funcionamiento, disolución y liquidación, aquellas sociedades encuadradas en los distintos supuestos del artículo 299 —de los cuales las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) están excluidas por disposición expresa de la Ley Nº 27.349, según el art. 39, inciso 1º—.
14. Que, la competencia del organismo en esta materia proviene de la atribución expresa otorgada por la ley, y no puede ir nunca más allá de las propias funciones —véase Romero, José Ignacio, “Fiscalización o control externo de las sociedades por acciones”, RDCO 1984-523—.
15. Que, la Ley N° 27.349 atribuye al Registro Público funciones puntuales y específicas en relación a las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), tales como i) la función registral del acto constitutivo previa fiscalización del cumplimiento de los requisitos formales y de las normas reglamentarias de aplicación (artículo 38, primer párrafo); ii) la función reglamentaria de dictar e implementar dichas normas previéndose el uso de medios digitales con firma digital y establecer un procedimiento de notificación electrónica y resolución de las observaciones que se realicen a la documentación presentada (artículo 38, segundo párrafo); iii) la función registral de las reformas del acto constitutivo, sobre las cuales el organismo también podrá dictar disposiciones reglamentarias con idénticos criterios a las del acto constitutivo (artículos 38, segundo párrafo, in fine y 54); iv) en relación con el aumento del capital social inferior al cincuenta por ciento (50%) del capital inscripto que no requiere registración de la resolución de la reunión de socios, la función de recepción por medios digitales de la resolución adoptada a fin de comprobar el cumplimiento del tracto registral, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente (artículo 44); v) la función reglamentaria delegada por el artículo 44; vi) la función registral de inscribir las designaciones y cesaciones de los administradores (artículo 50), a cuyo fin verificará el cumplimiento de los recaudos del artículo 51; vii) la función de individualización por medios electrónicos de los registros digitales obligatorios de la Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS) (artículo 58 inciso 2°); viii) la función reglamentaria y de implementación de mecanismos a los efectos de permitir a las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) suplir la utilización de los registros mediante medios digitales y/o mediante la creación de una página web en donde se encuentren volcados la totalidad de los datos de dichos registros (artículo 58 inciso 3°); ix) la función reglamentaria y de implementación de un sistema de contralor para verificar dichos datos al sólo efecto de comprobar el cumplimiento del tracto registral (artículo 58 inciso 4°); y x) la función reglamentaria para dictar normas aplicables al procedimiento de transformación de sociedades constituidas conforme a los tipos previstos en el Capítulo II de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias, que decidan adoptar el tipo de Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS) —artículo 61—.
16. Que, la función de dictar reglamentos asignada a este organismo —dentro de sus funciones administrativas— por el artículo 11 inciso c) de la Ley N° 22.315, no puede permitir excesos en dichas facultades—, de lo que se colige que toda disposición tendiente a llevar adelante investigaciones —del tipo o naturaleza de que se traten— debe ceñirse a la competencia otorgada específicamente por la ley a esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, debiendo —en todo caso— en aquello que exceda su competencia, “… proponer al Poder Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio de Justicia de la Nación, la sanción de las normas…” que considere convenientes —lo que no ha ocurrido—.
17. Que, adicionalmente, la Ley N° 27.349—una ley de la Nación con plena vigencia y sancionada bajo un gobierno democrático, la cual resultó aprobada por una amplia y abrumadora mayoría parlamentaria en la Honorable Cámara de Diputados y por unanimidad por la Honorable Cámara de Senadores— no otorga competencia al Registro Público ni a esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA para fiscalizar u observar el funcionamiento de las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) y, por lo tanto, este organismo no está habilitado legalmente para controlar la operatoria de dichas entidades en el marco de las categorías de actos previstas en sus objetos sociales, ya sean de carácter inmobiliario o de cualquier otra índole.
18. Que, menos aún, está facultado el organismo para evaluar “… la carencia de capacidad económica de las sociedades…” para adquirir la titularidad de derechos reales o examinar “…la posibilidad de que en las operaciones se hayan canalizado fondos de origen extrasocial no legitimado…” —según la letra de los considerandos de la Resolución General I.G.J. N° 22/2020— ya que la autoridad administrativa de control no tiene la potestad de “… merituar el éxito empresario que la sociedad pueda llegar a obtener, sino que atiende el cumplimiento de su legalidad formal constitutiva, lo que perfectamente puede apreciarse del procedimiento registral…” —véase Benseñor, Norberto R., “Fiscalización estatal y poder de policía societario”, RDCO 1987-354/355—.
19. Que, esta conclusión aparece reforzada por la disposición del artículo 39 de la Ley N° 27.349 que excluye a las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) de la posibilidad de: i) encuadrarse en los supuestos previstos en los incisos 3º, 4º y 5º del artículo 299 de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias y ii) ser controlada por ni participar en más del treinta por ciento (30%) del capital por sociedades comprendidas en los supuestos aludidos. Y ese estatus debe verificarse al momento de la constitución y mantenerse durante la vida de la Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS) para conservar ese carácter; en caso contrario deberá transformarse en alguno de los tipos regulares previstos en el Capítulo II de la Ley General de Sociedades N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias. El precepto lógico del artículo 39 de la Ley N° 27.349 refleja con claridad la intención del legislador —y el del ordenamiento jurídico— cual es procurar que las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) no queden sujetas al régimen de control intenso del artículo 299 de la Ley Nº 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias, razón por la cual la autoridad de aplicación no está autorizada legalmente a fiscalizar su funcionamiento ni la actividad que desarrollen en el marco del desenvolvimiento de su objeto social.
20. Que, además, en sus considerandos, la Resolución General I.G.J. N° 22/2020 señala que “…resulta necesario coordinar la obtención de información y realización de medidas conducentes a determinar la situación de desenvolvimiento empresarial de las Sociedades por Acciones Simplificadas inscriptas en registros públicos de jurisdicciones provinciales, en relación con la titularidad en cabeza de ellas de derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a efectos de determinar si la misma es ajena a fines societarios y disponer en su caso los cursos de acción que den respuesta a ello…”
21. Que, respecto de lo señalado en el considerando anterior, los artículos 2º y 3º de la Ley N° 22.315 establecen que las funciones atribuidas a la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA son las propias del Registro Público dentro del ámbito territorial de la Ciudad de Buenos Aires, de modo que sus poderes de fiscalización alcanzan a las sociedades inscriptas con domicilio social en el radio de dicha jurisdicción —artículo 5º de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias—; cada una de las jurisdicciones provinciales de la República Argentina cuenta con su propio Registro Público con competencia propia dentro de su ámbito territorial —conforme surge de los artículos 5º y 9º de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias— a fin de ejercer el poder de policía no delegado —véase Romero, José Ignacio, “Fiscalización o control externo de las sociedades por acciones”, RDCO 1984-523—.
22. Que, la facultad de investigar los actos o actuaciones realizados por Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) inscriptas en otras jurisdicciones excede la competencia del organismo al avanzar sobre los poderes expresamente reservados a las provincias —artículos 75 inciso 12, 121, 122 y 123 de la Constitución Nacional— y en menoscabo de la organización federal del Estado Argentino, consagrada en el artículo 1º de la Constitución Nacional.
23. Que, el artículo 7º inciso f) de la Ley N° 22.315 antes mencionado, ciñe las potestades de la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA para entablar procesos judiciales a los tres supuestos previsto en el artículo 303 de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias, a saber: 1º) la suspensión de las resoluciones de sus órganos si las mismas fueren contrarias a la ley, el estatuto o el reglamento y, en concordancia con el artículo 251, la impugnación de nulidad de tales actos orgánicos; 2º) la intervención de su administración en los casos del inciso anterior cuando ella haga oferta pública de sus acciones o debentures, o realice operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requiera dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros y en el supuesto del artículo 301, inciso 2º; y 3º) la disolución y liquidación en los casos a que se refieren los incisos 3º, 4º, 5º, 8º y 9º del artículo 94 y la liquidación en el caso del inciso 2º de dicho artículo. Ninguna norma jurídica del régimen societario y registral —se advierte— habilita a este organismo a “… promover o encomendar la promoción a través del Ministerio Público o los agentes fiscales, según el caso, de las acciones judiciales necesarias para que, según corresponda, se declare la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad y los bienes o derechos de que ésta fuere titular contemplados en el artículo 1°, se imputen al socio o socios controlantes que hicieron posible su adquisición…”
24. Que, no puede soslayarse el hecho de que alguna doctrina admite excepcionalmente la legitimación de la autoridad de contralor societario para demandar la inoponibilidad de la personalidad jurídica si se diera el supuesto —de suma gravedad— en que el orden público o el interés público estuviesen en juego —véase Manóvil, Rafael, “Grupo de sociedades en el derecho comparado”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, página 1034/1035; Molina Sandoval, Carlos A., “La desestimación de la personalidad jurídica societaria”, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 2002, página 135—; supuestos que se verificarían cuando la actuación societaria infringiera una norma de interés público o por razones de Estado en el marco de un conflicto bélico o en función de la actuación de la sociedad dentro de un ramo específico de la actividad económica, como es el caso de las entidades aseguradoras, los bancos e instituciones financieras o respecto de aquellas sociedades que desarrollen actividad bursátil; entre otras —véase Otaegui, Julio C., “Desestimación de la personalidad jurídica”, RDCO 1971, págs.145/147—.
25. Que, ninguno de dichos extremos se ha verificado en relación con las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) —como estructura jurídica típica regulada legalmente—, para que este organismo de contralor intente recurrir —de un modo genérico y abierto— a un instituto de excepción, como lo es el de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, en los casos enunciados en la resolución general bajo análisis; como tampoco respecto de los otros tipos sociales previstos en la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias.
26. Que, por otra parte, el uso de la pauta o el estándar del orden público no debe extralimitarse al punto de mutar un instituto de protección de los particulares dentro del universo mercantil hacia una herramienta orientada a cultivar políticas públicas. La necesidad —por una parte— de respetar la voluntad del legislador —y el ordenamiento jurídico en su conjunto— que han tenido sus propias razones para configurar de una determinada manera la institución jurídica de la sociedad, y —por otra parte— la seguridad jurídica, en relación con la justificada confianza de esa configuración, obligan a estimar inadmisible que se adopten medidas de penetración hasta el substrato de la persona jurídica, para la realización de una finalidad normativa de carácter general —véase Serick, Rolf, “Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles”, Ediciones Ariel, Barcelona, 1958, página 247—.
27. Que, la persona jurídica privada se caracteriza por ser un sujeto de derecho con personalidad jurídica distinta de la de sus miembros —artículo 143 del Código Civil y Comercial de la Nación—; ello le permite, como centro de imputación diferenciado de conductas —véase Marsili, María Celia, “Actualización de la teoría de la personalidad de las sociedades”, R.D.C.O., 4-19—, ser titular de los derechos individuales sobre los bienes que integran un patrimonio propio —artículos 15 y 154 del Código Civil y Comercial de la Nación—, independiente y ajeno al de sus integrantes —véase CNCom., Sala F, 26/3/2015, “Rodríguez Eduardo Ernesto c/ Gonzalbo, Jorge Ramón y otro s/ ordinario”— tutelado por los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional.
28. Que, siguiendo la doctrina ascarelliana en la cual el legislador de la Ley Nº 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias ha basado la construcción del instituto de la personalidad jurídica societaria en la actual Ley General de Sociedades, los sujetos o entes ideales son una realidad jurídica —, concibiendo este autor a la génesis de la sociedad como un contrato plurilateral de organización que hace nacer al nuevo sujeto —véase Ascacrelli, Tullio, El contrato plurilateral. Traducción de René Cacheaux Sanabria, Ed. JUS, Colección Estudios Jurídicos, Méjico, 1949—; es decir que, más allá de las discusiones que puedan producirse respecto de si los entes ideales son una ficción creada por el legislador o una realidad absoluta en todos los órdenes, lo cierto es que, al menos para el Derecho argentino, una vez consagrados como sujetos de derecho bajo el mecanismo de adecuación a las normas vigentes, y a diferencia de lo que acontecía con la sociedad romana —véase García Pita, José. “Reflexiones sobre el concepto de sociedad y el derecho de sociedades”, en Cuadernos de Derecho y Comercio, Nº 33, Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, Madrid, diciembre de 2000—, son una realidad en el mundo del Derecho que permite además una expresión simple y rápida de una normativa extremadamente compleja, colocándonos en presencia de una disciplina normativa especial concerniente a las relaciones —finalmente— entre seres humanos que permite determinar —se debe insistir— centros diferenciados para la imputación de conductas —véase Suárez Anzorena, Carlos S., Personalidad de las Sociedades, en Cuadernos de Derecho Societario, dirigidos por Zaldívar, Enrique, Tomo 1, Ed. Macchi S.A., Buenos Aires 1973; Ferrara, Francisco, Teoría General de la Persona Jurídica, Reus, Madrid, 1929; Castro y Bravo, Federico, La persona jurídica, Ed. Civitas, Madrid, 1984, y Vítolo, Daniel Roque, La personalidad jurídica de las sociedades comerciales y su limitación en los casos de utilización indebida y fraude, Errepar, Buenos Aires, 2010; entre otros—.
29. Que, esa personalidad diferenciada —entre sociedad y socios— es el eje sobre el que se asienta la normativa societaria, y configura un régimen especial —de categoría— que se explica porque los entes ideales constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio —véase CSJN, “Palomeque, Aldo c/ Benemeth SA y otro” del dictamen del Procurador General, del 03/04/03—; algo que se ve reflejado en la propia definición contenida en el art. 1º de la Ley Nº 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias —con la excepción del supuesto contenido en el art. 3º de tal ordenamiento legal—.
30. Que, con asiento en la naturaleza propia de la personalidad jurídica asignada a las personas jurídicas privadas, el remedio excepcional del instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica regulado en los artículos 144 del Código Civil y Comercial y 54, 3er. párrafo de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias, es un recurso extremo, limitado a casos concretos —véase CNCom., Sala C, 9/4/2010, “Berymar S.A. c/ Choice Hotel International Inc. s/ ordinario”—, que importa una declaración respecto del supuesto puntual y con efectos acotados; así la decisión no afecta sustancialmente el funcionamiento interno de la sociedad, ni son alteradas las relaciones externas —CNCom., Sala D, 1/8/2011, “De Luca Patricia y otro c/ Fider Company S.A. s/ ordinario”—.
31. Que, el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica importa una regla de moralización de las relaciones jurídicas y de control de orden público que sirve para responsabilizar a los integrantes de la persona jurídica de forma excepcional, y que debe constituir una especie de ultima ratio, como argumento final al cual se llega tras una cuidadosa valoración de todas las circunstancias del caso y no como una decisión automáticamente adoptada ante la constatación de determinados hechos —véanse Alterini, Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, Tratado exegético, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, T. I, p. 1039; Embid Irujo, José Miguel y Varela, Fernando, Personalidad jurídica, levantamiento del velo societario y práctica judicial, reflexiones desde las dos orillas, LL, 2000-B-1090; Palmero, Juan C., La persona jurídica en el derecho argentino, en Revista de Derecho de Familia y de las personas, LL, año 3, núm. 8, p. 561; entre otros—.
32. Que, a ello cabe agregar —además— que la acción de desestimación de la personalidad jurídica es de carácter accesorio —véase CNCom., Sala D, 7/11/2019, “Sánchez Juan Carlos c/ Serenelli Fernando Jorge y otros s/ ordinario”—, pues su procedencia está supeditada a la constatación de una actuación social desnaturalizada, encubridora, violatoria o frustratoria que motive un reclamo principal del afectado; de allí que la pretensión de inoponibilidad es, además de auxiliar, estrictamente declarativa e inejecutable por sí misma; lo ejecutable es la acción principal que da pábulo a la accesoria de inoponibilidad, no la declaración misma —CNCom., Sala F, 13/5/2014, “Víctor Carballude SRL s/ quiebra s/ incidente de inoponibilidad de la personalidad jurídica”—.
33. Que, el criterio adoptado por la Resolución General IGJ Nº 22/2020 en relación con la promoción de procesos autónomos de desestimación de la personalidad jurídica de Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) —en ciertos supuestos generales—, resulta incompatible con el carácter meramente auxiliar de la declaración de inoponibilidad prevista en el artículo 54, párrafo 3º de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias, como así también de lo dispuesto en el artículo 144 del Código Civil y Comercial de la Nación.
34. Que, en igual sentido, no se puede dejar de mencionar que la acción de desestimación de la inoponibilidad propiciada por la Resolución General IGJ N° 22/2020, pasa por alto el conflicto de intereses que sus eventuales efectos podrían ocasionar; como es el caso de la eventual reimputación o reasignación del dominio que afectaría los bienes inmuebles de titularidad de la sociedad para colocarlos bajo titularidad de los socios o accionistas por aplicación del artículo 54, párrafo 3º, de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias, tal como la dispone perseguir el organismo, pues ello se traduce en una mengua patrimonial de la propia sociedad a costa de aquellos terceros que hayan contratado con ella sobre la base de haber evaluado su patrimonio y su solvencia; y ello solo en honor de supuestos e hipotéticos acreedores de los socios, la defensa de cuyos intereses la Resolución General IGJ N° 22/2020 parecería arrogarse unilateralmente.
35. Que, finalmente, debe advertirse que el criterio adoptado por Resolución General I.G.J. Nº 22/2020, además de exorbitar la competencia de fiscalización del organismo —según lo señalado en los considerandos precedentes— incurre en una postura sesgada en detrimento de un tipo social concreto —pues no toma decisiones bajo el mismo criterio respecto de las sociedades constituidas bajo alguno de los tipos previstos en el Capítulo II de la Ley Nº 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias, sin que medien razones que justifiquen tal discriminación, contrariando el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional—.
36. Que, en virtud de todo lo expuesto y desarrollado en los considerandos precedentes, corresponde derogar la Resolución General IGJ N° 22/2020.
Por ello, en uso de las facultades conferidas por los artículos 3º, 4º, 7º, 11 y 21 de la Ley N° 22.315, lo reglado en el Decreto N° 1493/82, y lo dispuesto por las Leyes N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias y Nº 27.349,
EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:
ARTÍCULO 1°.- DERÓGASE la Resolución General I.G.J. N° 22/2020.
ARTÍCULO 2º.- Esta resolución se aplicará a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.
ARTÍCULO 3º.- Regístrese como Resolución General. Publíquese. Dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL. Comuníquese oportunamente a las Direcciones y Jefaturas de los Departamentos y respectivas Oficinas del Organismo y al Ente de Cooperación Técnica y Financiera, solicitando a éste ponga la presente resolución en conocimiento de los Colegios Profesionales que participan en el mismo. Para los efectos indicados, pase a la Delegación Administrativa. Oportunamente, archívese.
Daniel Roque Vitolo
Resolución General 7/2024
RESOG-2024-7-APN-IGJ#MJ
Ciudad de Buenos Aires, 26/02/2024
I. VISTO las Leyes N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias, N° 22.315 y N° 27.349, el Decreto N° 1493/82, la Resolución General IGJ N° 7/2015 y sus modificatorias, y la Resolución General IGJ N° 22/2020, y
II. CONSIDERANDO:
1. Que, la Resolución General IGJ N° 22/2020 puso en funcionamiento un sistema de fiscalización de las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) específicamente relacionado con las operaciones inmobiliarias llevadas a cabo por dichas sociedades.
2. Que, por el artículo 1º de la resolución general mencionada se dispuso una coordinación entre la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA y el REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL con el objetivo de obtener información sobre la existencia de operaciones de constitución de derechos reales sobre inmuebles tales como adquisiciones de dominio y constitución o cesión de hipotecas, en las cuales los adquirentes, acreedores o cesionarios, a título pleno o fiduciario, sean Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) inscriptas en el Registro Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o en cualquier Registro Público de jurisdicción provincial.
3. Que, la información a suministrar, conforme el artículo 2º de la mencionada resolución general, comprende: i) la individualización del instrumento inscripto (tipo, fecha y número) y, en su caso, del escribano público que lo haya autorizado; ii) los datos de las partes, incluyendo, respecto de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) su sede social, los datos personales del representante que intervino, el domicilio del mismo y en su caso el constituido a los efectos del acto; iii) la naturaleza del acto; iv) la identificación completa del bien o derecho sobre el cual haya recaído dicho acto; v) el monto económico que resulte, las condiciones de pago del mismo y, de ser posible la información, si el mismo fue abonado con anterioridad; vi) la oportunidad de entrega de la posesión del bien a la sociedad adquirente, en caso de que sea posible tal información, especificándose a su respecto si la adquirente ya se hallaba en posesión del bien desde antes de la escritura traslativa de dominio. Si al tiempo de brindarse por primera vez la información, constare la inscripción de otro u otros actos en los que participó la misma sociedad, la mencionada resolución general establece que la información se hará extensiva a ellos en la misma oportunidad o dentro del plazo prudencial que REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE estime necesario.
4. Que, conforme al artículo 3º de la Resolución General I.G.J. N° 22/2020, la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA se atribuye, en el supuesto de considerarlo necesario, la potestad de adoptar otras medidas, entre ellas —y sin carácter taxativo—las de (i) requerir información adicional a la obtenida conforme al artículo anterior, recabándola de quien en representación de la sociedad adquirente haya comparecido al acto y/o del escribano autorizante y/o de quienes por sí o por representante aparezcan como enajenantes de los bienes o deudores por obligación con garantía hipotecaria o cedentes de derechos hipotecarios según el caso, y/o de la administración del consorcio de copropietarios a que corresponda el inmueble y/o del encargado del edificio donde funcione el mismo, (ii) realizar por sí o en coordinación con otros organismos, inspecciones sobre los bienes inmuebles, con el objeto de establecer su destino y condiciones o situación de utilización económica por parte de la sociedad adquirente y, en su caso, la ubicación de la sede efectiva de la dirección o administración de la misma; y (iii) requerir de organismos de control y registro de jurisdicción provincial, direcciones de comercio interior o similares, su colaboración mediante diligencias tendientes a conocer la situación empresarial de la sociedad en dicha jurisdicción.
5. Que, conforme a la norma mencionada, si en función de las medidas y diligencias cumplidas, el organismo determinara que los bienes registrables a que hace referencia el artículo 1° de la mencionada resolución general no se hallan afectados al desarrollo o financiamiento de una actividad económica organizada de producción de bienes y servicios destinados al mercado y desarrollada profesionalmente a su riesgo por la sociedad, la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA promoverá o encomendará la promoción a través del Ministerio Público o los agentes fiscales, según el caso, las acciones judiciales necesarias para que, según corresponda, se declare la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad y los bienes o derechos de que ésta fuere titular contemplados en el artículo 1° mencionado, se imputen al socio o socios controlantes que hicieron posible su adquisición, o bien se disponga la disolución y liquidación de la sociedad.
6. Que, adicionalmente, el artículo 5º de la resolución general mencionada establece que las previsiones contenidas en los artículos previos podrán hacerse extensivas en lo pertinente a actos relativos a bienes inscriptos o que se inscriban en otros registros, coordinando al efecto con las autoridades respectivas las medidas o diligencias necesarias; como así también a actuaciones en procesos concursales de las sociedades consideradas en la mencionada resolución.
7. Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7º de la mencionada resolución general, la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA no inscribe actos societarios emanados de las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) constituidas en esta jurisdicción que —a criterio particular y subjetivo del organismo— tiendan a “… desvirtuar o frustrar los fines de dicha resolución…”
8. Que, más allá de lo sostenido por este organismo en la resolución referida en el sentido de que la Ley Nº 22.315, en su art. 21, inciso b) establece que corresponde al Inspector General “… interpretar, con carácter general y particular, las disposiciones legales aplicables a los sujetos sometidos a su control…” tal atribución no puede confundirse con una impropia labor legislativa modificatoria de los textos legales establecido por las leyes de la Nación, sancionadas y vigentes, toda vez que la interpretación es un acto previo a la aplicación de la ley, y es considerado un estudio dentro de la técnica jurídica, que da a un sistema jurídico fluidez y maleabilidad para descubrir el sentido de la norma. Pero la actividad del intérprete en el Derecho, se ejerce sobre el “contenido” de la norma y no alterando y extendiendo dicho contenido con incorporaciones de reglas y disposiciones que la norma a ser interpretada en sí misma no contiene. Ello porque la interpretación del Derecho supone la existencia del Derecho como objeto dado, y la labor del intérprete consiste en encontrar el sentido de algo que ya existe, y no en formular un precepto o construir subjetivamente su sentido apelando a elementos que no se encuentran en forma objetiva dentro del Derecho a aplicar. Por lo tanto, el criterio personal del funcionario, o del juez —judicial o administrativo— acerca de la justicia del caso concreto no tiene relevancia jurídica, pues la razón de ser del Derecho es la de lograr la justicia dentro del orden, representado ——justamente— por el Derecho vigente y no por la voluntad de cada funcionario o juez —judicial o administrativo— en cada caso concreto. El funcionario o el juez —judicial o administrativo— bajo los sistemas de Derecho Continental Europeo —como es el argentino— es el encargado de aplicar la ley y no de crearla —véanse Recaséns Siches, Luis, “Introducción al estudio del Derecho”, Ed. Porrúa, Méjico, 1970, p. 214; Carnelutti, Francesco, “Arte del Derecho”, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1956; “García Maynez, Eduardo, “Filosofía del Derecho”, Ed. Porrúa, Méjico, 1970, p. 291 y 293; Rojas Roldán, Abelardo, “Sistemas de interpretación de la ley. El arte de la interpretación jurídica”, UNAM, Méjico 1977; y Morineau, Oscar, “El estudio del Derecho”, Ed. Porrúa, Méjico, 1953, p. 442 y 443; González, Joaquín, V., “Manual de la Constitución Argentina”, Ángel Estrada y Cía. S.A. 26° Edición, Buenos Aires, 1971 (1° Edición; 1857) entre otros—.
9. Que, ello es así aún en caso de reglamentaciones, dado que el inciso 2º, del art. 99 de la Constitución Nacional prohíbe que el presidente de la Nación altere el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias, y —del mismo modo— el Congreso no debe alterar los derechos al reglamentarlos —arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional—. Consecuentemente, el Poder Ejecutivo —por sí o por los organismos dependientes de él— no debe suprimir ni agregar supuestos a la ley que desvirtúen su finalidad. El control de razonabilidad en términos de relación y proporcionalidad entre la norma legal y las disposiciones reglamentarias ofrece criterios adecuados para examinar en cada caso los eventuales excesos del Poder Ejecutivo, o de los organismos dependientes del mismo —véase a mero título ejemplificativo el caso “Empresa Larangeira Mendes” (Fallos: 269:393), en el cual al Corte Suprema tuvo ocasión de invalidar una exigencia impuesta por decreto presidencial a los supuestos de la norma legal que la ley no incluía—. Del mismo modo, el límite constitucional a la potestad reglamentaria o interpretativa del Poder Ejecutivo —no alterar el espíritu de la ley— debe interpretarse en los siguientes términos: por un lado, el decreto o disposición administrativa no pueden modificar, derogar ni sustituir la ley so pretexto de su reglamentación o interpretación y, por el otro, el decreto o disposición administrativa deben observar el procedimiento que prevé la Constitución—véanse Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, sexta edición ampliada y actualizada, T.II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2022; Balbín, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007; y Sabsay, Daniel A. (dir.) y Manili, Pablo L., (coord.), Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009; entre otros—.
10. Que, como ha sido señalado en forma enfática por la más destacada doctrina y jurisprudencia, “…La esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución. Ningún departamento del Gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas…” —véase la disidencia del Dr. Carlos Fayt, en “Barsanti, Agustina c/ U.B.A. (Universidad de Buenos Aires) Resol. 2314/95, Fallos 321 1799—.
11. Que, la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA tiene a su cargo las funciones atribuidas por la legislación pertinente al Registro Público, y la fiscalización de las sociedades por acciones —artículo 3º de la Ley N° 22.315—, a cuyo fin ejerce las atribuciones siguientes: a) conformar el contrato constitutivo y sus reformas; b) controlar las variaciones del capital, la disolución y liquidación de las sociedades; c) controlar y, en su caso, aprobar la emisión de debentures; d) fiscalizar permanentemente el funcionamiento, disolución y liquidación en los supuestos de los artículos 299 y 301 de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias; e) conformar y registrar los reglamentos previstos en el artículo 5º de la ley citada; y f) solicitar al juez competente en materia comercial del domicilio de la sociedad, las medidas previstas en el artículo 303 de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias.
12. Que, de las normas societarias mencionadas, surge la necesidad de distinguir entre dos tipos de controles del Estado en esta materia: (i) el control permanente y (ii) el control limitado, los que presentan entre sí dos diferencias fundamentales, entre las cuales la más importante radica en que el control permanente se extiende al funcionamiento, disolución y liquidación de las sociedades, mientras que el control limitado afecta a las sociedades por acciones de un modo ocasional y parcial; esto es, circunscripto a la constitución, a las reformas y a ciertas variaciones de su capital —véase CNCom., Sala C, 18/2/2021, “Inspección General de Justicia c/ Arte Inmobiliario S.A.S. s/ organismos externos”—.
13. Que, la fiscalización de las sociedades anónimas en general y no alcanzadas por el control permanente, se limita —por lo tanto— “… al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones del capital…” —artículo 300 de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias— así como la valuación de los aportes en especie conforme al régimen establecido por el artículo 53; sólo quedando sujetas a la fiscalización de la autoridad de contralor de su domicilio, durante su funcionamiento, disolución y liquidación, aquellas sociedades encuadradas en los distintos supuestos del artículo 299 —de los cuales las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) están excluidas por disposición expresa de la Ley Nº 27.349, según el art. 39, inciso 1º—.
14. Que, la competencia del organismo en esta materia proviene de la atribución expresa otorgada por la ley, y no puede ir nunca más allá de las propias funciones —véase Romero, José Ignacio, “Fiscalización o control externo de las sociedades por acciones”, RDCO 1984-523—.
15. Que, la Ley N° 27.349 atribuye al Registro Público funciones puntuales y específicas en relación a las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS), tales como i) la función registral del acto constitutivo previa fiscalización del cumplimiento de los requisitos formales y de las normas reglamentarias de aplicación (artículo 38, primer párrafo); ii) la función reglamentaria de dictar e implementar dichas normas previéndose el uso de medios digitales con firma digital y establecer un procedimiento de notificación electrónica y resolución de las observaciones que se realicen a la documentación presentada (artículo 38, segundo párrafo); iii) la función registral de las reformas del acto constitutivo, sobre las cuales el organismo también podrá dictar disposiciones reglamentarias con idénticos criterios a las del acto constitutivo (artículos 38, segundo párrafo, in fine y 54); iv) en relación con el aumento del capital social inferior al cincuenta por ciento (50%) del capital inscripto que no requiere registración de la resolución de la reunión de socios, la función de recepción por medios digitales de la resolución adoptada a fin de comprobar el cumplimiento del tracto registral, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente (artículo 44); v) la función reglamentaria delegada por el artículo 44; vi) la función registral de inscribir las designaciones y cesaciones de los administradores (artículo 50), a cuyo fin verificará el cumplimiento de los recaudos del artículo 51; vii) la función de individualización por medios electrónicos de los registros digitales obligatorios de la Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS) (artículo 58 inciso 2°); viii) la función reglamentaria y de implementación de mecanismos a los efectos de permitir a las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) suplir la utilización de los registros mediante medios digitales y/o mediante la creación de una página web en donde se encuentren volcados la totalidad de los datos de dichos registros (artículo 58 inciso 3°); ix) la función reglamentaria y de implementación de un sistema de contralor para verificar dichos datos al sólo efecto de comprobar el cumplimiento del tracto registral (artículo 58 inciso 4°); y x) la función reglamentaria para dictar normas aplicables al procedimiento de transformación de sociedades constituidas conforme a los tipos previstos en el Capítulo II de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias, que decidan adoptar el tipo de Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS) —artículo 61—.
16. Que, la función de dictar reglamentos asignada a este organismo —dentro de sus funciones administrativas— por el artículo 11 inciso c) de la Ley N° 22.315, no puede permitir excesos en dichas facultades—, de lo que se colige que toda disposición tendiente a llevar adelante investigaciones —del tipo o naturaleza de que se traten— debe ceñirse a la competencia otorgada específicamente por la ley a esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, debiendo —en todo caso— en aquello que exceda su competencia, “… proponer al Poder Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio de Justicia de la Nación, la sanción de las normas…” que considere convenientes —lo que no ha ocurrido—.
17. Que, adicionalmente, la Ley N° 27.349—una ley de la Nación con plena vigencia y sancionada bajo un gobierno democrático, la cual resultó aprobada por una amplia y abrumadora mayoría parlamentaria en la Honorable Cámara de Diputados y por unanimidad por la Honorable Cámara de Senadores— no otorga competencia al Registro Público ni a esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA para fiscalizar u observar el funcionamiento de las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) y, por lo tanto, este organismo no está habilitado legalmente para controlar la operatoria de dichas entidades en el marco de las categorías de actos previstas en sus objetos sociales, ya sean de carácter inmobiliario o de cualquier otra índole.
18. Que, menos aún, está facultado el organismo para evaluar “… la carencia de capacidad económica de las sociedades…” para adquirir la titularidad de derechos reales o examinar “…la posibilidad de que en las operaciones se hayan canalizado fondos de origen extrasocial no legitimado…” —según la letra de los considerandos de la Resolución General I.G.J. N° 22/2020— ya que la autoridad administrativa de control no tiene la potestad de “… merituar el éxito empresario que la sociedad pueda llegar a obtener, sino que atiende el cumplimiento de su legalidad formal constitutiva, lo que perfectamente puede apreciarse del procedimiento registral…” —véase Benseñor, Norberto R., “Fiscalización estatal y poder de policía societario”, RDCO 1987-354/355—.
19. Que, esta conclusión aparece reforzada por la disposición del artículo 39 de la Ley N° 27.349 que excluye a las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) de la posibilidad de: i) encuadrarse en los supuestos previstos en los incisos 3º, 4º y 5º del artículo 299 de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias y ii) ser controlada por ni participar en más del treinta por ciento (30%) del capital por sociedades comprendidas en los supuestos aludidos. Y ese estatus debe verificarse al momento de la constitución y mantenerse durante la vida de la Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS) para conservar ese carácter; en caso contrario deberá transformarse en alguno de los tipos regulares previstos en el Capítulo II de la Ley General de Sociedades N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias. El precepto lógico del artículo 39 de la Ley N° 27.349 refleja con claridad la intención del legislador —y el del ordenamiento jurídico— cual es procurar que las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) no queden sujetas al régimen de control intenso del artículo 299 de la Ley Nº 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias, razón por la cual la autoridad de aplicación no está autorizada legalmente a fiscalizar su funcionamiento ni la actividad que desarrollen en el marco del desenvolvimiento de su objeto social.
20. Que, además, en sus considerandos, la Resolución General I.G.J. N° 22/2020 señala que “…resulta necesario coordinar la obtención de información y realización de medidas conducentes a determinar la situación de desenvolvimiento empresarial de las Sociedades por Acciones Simplificadas inscriptas en registros públicos de jurisdicciones provinciales, en relación con la titularidad en cabeza de ellas de derechos reales sobre bienes inmuebles sitos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a efectos de determinar si la misma es ajena a fines societarios y disponer en su caso los cursos de acción que den respuesta a ello…”
21. Que, respecto de lo señalado en el considerando anterior, los artículos 2º y 3º de la Ley N° 22.315 establecen que las funciones atribuidas a la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA son las propias del Registro Público dentro del ámbito territorial de la Ciudad de Buenos Aires, de modo que sus poderes de fiscalización alcanzan a las sociedades inscriptas con domicilio social en el radio de dicha jurisdicción —artículo 5º de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias—; cada una de las jurisdicciones provinciales de la República Argentina cuenta con su propio Registro Público con competencia propia dentro de su ámbito territorial —conforme surge de los artículos 5º y 9º de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias— a fin de ejercer el poder de policía no delegado —véase Romero, José Ignacio, “Fiscalización o control externo de las sociedades por acciones”, RDCO 1984-523—.
22. Que, la facultad de investigar los actos o actuaciones realizados por Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) inscriptas en otras jurisdicciones excede la competencia del organismo al avanzar sobre los poderes expresamente reservados a las provincias —artículos 75 inciso 12, 121, 122 y 123 de la Constitución Nacional— y en menoscabo de la organización federal del Estado Argentino, consagrada en el artículo 1º de la Constitución Nacional.
23. Que, el artículo 7º inciso f) de la Ley N° 22.315 antes mencionado, ciñe las potestades de la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA para entablar procesos judiciales a los tres supuestos previsto en el artículo 303 de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias, a saber: 1º) la suspensión de las resoluciones de sus órganos si las mismas fueren contrarias a la ley, el estatuto o el reglamento y, en concordancia con el artículo 251, la impugnación de nulidad de tales actos orgánicos; 2º) la intervención de su administración en los casos del inciso anterior cuando ella haga oferta pública de sus acciones o debentures, o realice operaciones de capitalización, ahorro o en cualquier forma requiera dinero o valores al público con promesa de prestaciones o beneficios futuros y en el supuesto del artículo 301, inciso 2º; y 3º) la disolución y liquidación en los casos a que se refieren los incisos 3º, 4º, 5º, 8º y 9º del artículo 94 y la liquidación en el caso del inciso 2º de dicho artículo. Ninguna norma jurídica del régimen societario y registral —se advierte— habilita a este organismo a “… promover o encomendar la promoción a través del Ministerio Público o los agentes fiscales, según el caso, de las acciones judiciales necesarias para que, según corresponda, se declare la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la sociedad y los bienes o derechos de que ésta fuere titular contemplados en el artículo 1°, se imputen al socio o socios controlantes que hicieron posible su adquisición…”
24. Que, no puede soslayarse el hecho de que alguna doctrina admite excepcionalmente la legitimación de la autoridad de contralor societario para demandar la inoponibilidad de la personalidad jurídica si se diera el supuesto —de suma gravedad— en que el orden público o el interés público estuviesen en juego —véase Manóvil, Rafael, “Grupo de sociedades en el derecho comparado”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, página 1034/1035; Molina Sandoval, Carlos A., “La desestimación de la personalidad jurídica societaria”, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 2002, página 135—; supuestos que se verificarían cuando la actuación societaria infringiera una norma de interés público o por razones de Estado en el marco de un conflicto bélico o en función de la actuación de la sociedad dentro de un ramo específico de la actividad económica, como es el caso de las entidades aseguradoras, los bancos e instituciones financieras o respecto de aquellas sociedades que desarrollen actividad bursátil; entre otras —véase Otaegui, Julio C., “Desestimación de la personalidad jurídica”, RDCO 1971, págs.145/147—.
25. Que, ninguno de dichos extremos se ha verificado en relación con las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) —como estructura jurídica típica regulada legalmente—, para que este organismo de contralor intente recurrir —de un modo genérico y abierto— a un instituto de excepción, como lo es el de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, en los casos enunciados en la resolución general bajo análisis; como tampoco respecto de los otros tipos sociales previstos en la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias.
26. Que, por otra parte, el uso de la pauta o el estándar del orden público no debe extralimitarse al punto de mutar un instituto de protección de los particulares dentro del universo mercantil hacia una herramienta orientada a cultivar políticas públicas. La necesidad —por una parte— de respetar la voluntad del legislador —y el ordenamiento jurídico en su conjunto— que han tenido sus propias razones para configurar de una determinada manera la institución jurídica de la sociedad, y —por otra parte— la seguridad jurídica, en relación con la justificada confianza de esa configuración, obligan a estimar inadmisible que se adopten medidas de penetración hasta el substrato de la persona jurídica, para la realización de una finalidad normativa de carácter general —véase Serick, Rolf, “Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles”, Ediciones Ariel, Barcelona, 1958, página 247—.
27. Que, la persona jurídica privada se caracteriza por ser un sujeto de derecho con personalidad jurídica distinta de la de sus miembros —artículo 143 del Código Civil y Comercial de la Nación—; ello le permite, como centro de imputación diferenciado de conductas —véase Marsili, María Celia, “Actualización de la teoría de la personalidad de las sociedades”, R.D.C.O., 4-19—, ser titular de los derechos individuales sobre los bienes que integran un patrimonio propio —artículos 15 y 154 del Código Civil y Comercial de la Nación—, independiente y ajeno al de sus integrantes —véase CNCom., Sala F, 26/3/2015, “Rodríguez Eduardo Ernesto c/ Gonzalbo, Jorge Ramón y otro s/ ordinario”— tutelado por los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional.
28. Que, siguiendo la doctrina ascarelliana en la cual el legislador de la Ley Nº 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias ha basado la construcción del instituto de la personalidad jurídica societaria en la actual Ley General de Sociedades, los sujetos o entes ideales son una realidad jurídica —, concibiendo este autor a la génesis de la sociedad como un contrato plurilateral de organización que hace nacer al nuevo sujeto —véase Ascacrelli, Tullio, El contrato plurilateral. Traducción de René Cacheaux Sanabria, Ed. JUS, Colección Estudios Jurídicos, Méjico, 1949—; es decir que, más allá de las discusiones que puedan producirse respecto de si los entes ideales son una ficción creada por el legislador o una realidad absoluta en todos los órdenes, lo cierto es que, al menos para el Derecho argentino, una vez consagrados como sujetos de derecho bajo el mecanismo de adecuación a las normas vigentes, y a diferencia de lo que acontecía con la sociedad romana —véase García Pita, José. “Reflexiones sobre el concepto de sociedad y el derecho de sociedades”, en Cuadernos de Derecho y Comercio, Nº 33, Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, Madrid, diciembre de 2000—, son una realidad en el mundo del Derecho que permite además una expresión simple y rápida de una normativa extremadamente compleja, colocándonos en presencia de una disciplina normativa especial concerniente a las relaciones —finalmente— entre seres humanos que permite determinar —se debe insistir— centros diferenciados para la imputación de conductas —véase Suárez Anzorena, Carlos S., Personalidad de las Sociedades, en Cuadernos de Derecho Societario, dirigidos por Zaldívar, Enrique, Tomo 1, Ed. Macchi S.A., Buenos Aires 1973; Ferrara, Francisco, Teoría General de la Persona Jurídica, Reus, Madrid, 1929; Castro y Bravo, Federico, La persona jurídica, Ed. Civitas, Madrid, 1984, y Vítolo, Daniel Roque, La personalidad jurídica de las sociedades comerciales y su limitación en los casos de utilización indebida y fraude, Errepar, Buenos Aires, 2010; entre otros—.
29. Que, esa personalidad diferenciada —entre sociedad y socios— es el eje sobre el que se asienta la normativa societaria, y configura un régimen especial —de categoría— que se explica porque los entes ideales constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio —véase CSJN, “Palomeque, Aldo c/ Benemeth SA y otro” del dictamen del Procurador General, del 03/04/03—; algo que se ve reflejado en la propia definición contenida en el art. 1º de la Ley Nº 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias —con la excepción del supuesto contenido en el art. 3º de tal ordenamiento legal—.
30. Que, con asiento en la naturaleza propia de la personalidad jurídica asignada a las personas jurídicas privadas, el remedio excepcional del instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica regulado en los artículos 144 del Código Civil y Comercial y 54, 3er. párrafo de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias, es un recurso extremo, limitado a casos concretos —véase CNCom., Sala C, 9/4/2010, “Berymar S.A. c/ Choice Hotel International Inc. s/ ordinario”—, que importa una declaración respecto del supuesto puntual y con efectos acotados; así la decisión no afecta sustancialmente el funcionamiento interno de la sociedad, ni son alteradas las relaciones externas —CNCom., Sala D, 1/8/2011, “De Luca Patricia y otro c/ Fider Company S.A. s/ ordinario”—.
31. Que, el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica importa una regla de moralización de las relaciones jurídicas y de control de orden público que sirve para responsabilizar a los integrantes de la persona jurídica de forma excepcional, y que debe constituir una especie de ultima ratio, como argumento final al cual se llega tras una cuidadosa valoración de todas las circunstancias del caso y no como una decisión automáticamente adoptada ante la constatación de determinados hechos —véanse Alterini, Jorge H. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, Tratado exegético, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, T. I, p. 1039; Embid Irujo, José Miguel y Varela, Fernando, Personalidad jurídica, levantamiento del velo societario y práctica judicial, reflexiones desde las dos orillas, LL, 2000-B-1090; Palmero, Juan C., La persona jurídica en el derecho argentino, en Revista de Derecho de Familia y de las personas, LL, año 3, núm. 8, p. 561; entre otros—.
32. Que, a ello cabe agregar —además— que la acción de desestimación de la personalidad jurídica es de carácter accesorio —véase CNCom., Sala D, 7/11/2019, “Sánchez Juan Carlos c/ Serenelli Fernando Jorge y otros s/ ordinario”—, pues su procedencia está supeditada a la constatación de una actuación social desnaturalizada, encubridora, violatoria o frustratoria que motive un reclamo principal del afectado; de allí que la pretensión de inoponibilidad es, además de auxiliar, estrictamente declarativa e inejecutable por sí misma; lo ejecutable es la acción principal que da pábulo a la accesoria de inoponibilidad, no la declaración misma —CNCom., Sala F, 13/5/2014, “Víctor Carballude SRL s/ quiebra s/ incidente de inoponibilidad de la personalidad jurídica”—.
33. Que, el criterio adoptado por la Resolución General IGJ Nº 22/2020 en relación con la promoción de procesos autónomos de desestimación de la personalidad jurídica de Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) —en ciertos supuestos generales—, resulta incompatible con el carácter meramente auxiliar de la declaración de inoponibilidad prevista en el artículo 54, párrafo 3º de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias, como así también de lo dispuesto en el artículo 144 del Código Civil y Comercial de la Nación.
34. Que, en igual sentido, no se puede dejar de mencionar que la acción de desestimación de la inoponibilidad propiciada por la Resolución General IGJ N° 22/2020, pasa por alto el conflicto de intereses que sus eventuales efectos podrían ocasionar; como es el caso de la eventual reimputación o reasignación del dominio que afectaría los bienes inmuebles de titularidad de la sociedad para colocarlos bajo titularidad de los socios o accionistas por aplicación del artículo 54, párrafo 3º, de la Ley N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias, tal como la dispone perseguir el organismo, pues ello se traduce en una mengua patrimonial de la propia sociedad a costa de aquellos terceros que hayan contratado con ella sobre la base de haber evaluado su patrimonio y su solvencia; y ello solo en honor de supuestos e hipotéticos acreedores de los socios, la defensa de cuyos intereses la Resolución General IGJ N° 22/2020 parecería arrogarse unilateralmente.
35. Que, finalmente, debe advertirse que el criterio adoptado por Resolución General I.G.J. Nº 22/2020, además de exorbitar la competencia de fiscalización del organismo —según lo señalado en los considerandos precedentes— incurre en una postura sesgada en detrimento de un tipo social concreto —pues no toma decisiones bajo el mismo criterio respecto de las sociedades constituidas bajo alguno de los tipos previstos en el Capítulo II de la Ley Nº 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias, sin que medien razones que justifiquen tal discriminación, contrariando el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional—.
36. Que, en virtud de todo lo expuesto y desarrollado en los considerandos precedentes, corresponde derogar la Resolución General IGJ N° 22/2020.
Por ello, en uso de las facultades conferidas por los artículos 3º, 4º, 7º, 11 y 21 de la Ley N° 22.315, lo reglado en el Decreto N° 1493/82, y lo dispuesto por las Leyes N° 19.550 (T.O. 1984) y sus modificatorias y Nº 27.349,
EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:
ARTÍCULO 1°.- DERÓGASE la Resolución General I.G.J. N° 22/2020.
ARTÍCULO 2º.- Esta resolución se aplicará a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.
ARTÍCULO 3º.- Regístrese como Resolución General. Publíquese. Dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL. Comuníquese oportunamente a las Direcciones y Jefaturas de los Departamentos y respectivas Oficinas del Organismo y al Ente de Cooperación Técnica y Financiera, solicitando a éste ponga la presente resolución en conocimiento de los Colegios Profesionales que participan en el mismo. Para los efectos indicados, pase a la Delegación Administrativa. Oportunamente, archívese.
Daniel Roque Vitolo
e. 27/02/2024 N° 9094/24 v. 27/02/2024