ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD

Resolución 38/2021

RESOL-2021-38-APN-ENRE#MEC

Ciudad de Buenos Aires, 18/02/2021

VISTO los Expedientes N° EX-2020-54022262-APN-SD#ENRE, EX-2016-01474181-APN-DDYME#MEM, EX-2019-65153720-APN-DGDOMEN#MHA, la Ley N° 24.065, la Ley N° 27.541, el Decreto N° 277 de fecha 16 de marzo de 2020, el Decreto N° 1.020 de fecha 16 de diciembre de 2020, y

CONSIDERANDO:

Que a partir de la sanción de la Ley N° 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva, se declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social.

Que en lo que respecta al sector energético, el artículo 6 de la ley antes mencionada, facultó al PODER EJECUTIVO NACIONAL (PEN) a intervenir administrativamente el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) y el ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS) por el término de UN (1) año.

Que en virtud de ello y en lo que aquí concierne, el PEN dictó el Decreto N° 277/2020 en el que se dispuso efectivamente la intervención del ENRE y la suspensión de las funciones de los actuales miembros del Directorio en sus cargos, sin goce de sueldo, a partir de la entrada en vigencia del mismo y mientras durase la Intervención.

Que conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto N° 277/20, el Interventor deberá iniciar el procedimiento de revisión de los concursos de los actuales miembros del Directorio del ENRE, contando con la facultad de decretar su anulación.

Que, habiendo elaborado el respectivo informe sobre los concursos de los actuales miembros del Directorio del ENRE, esta Intervención arribó a una serie de conclusiones en base al análisis jurídico y las constancias fácticas obrantes en los expedientes del visto, las que se expondrán a continuación como fundamento de la decisión final.

Que los principios tendientes a la convocatoria y posterior desarrollo del procedimiento concursal para cubrir los cargos vacantes en el Directorio del ENRE, propiciados por las Resoluciones del Ex MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA ( Ex MEyM) N° 204 de fecha 29 de septiembre de 2016, N° 205 de fecha 16 de junio de 2017 y N° 154 de fecha 26 de abril de 2018, resultaron contrarios a las disposiciones legales emanadas de la Ley N° 24.065, el Decreto Reglamentario N° 1398 de fecha 6 de agosto de 1992 y demás normas concordantes.

Que, en ese sentido cabe precisar que se han detectado graves vicios en el procedimiento, plasmándose dichas irregularidades en la falta de publicidad plena y una cuestionable transparencia de los procedimientos, en la integración de los órganos de selección y en el cumplimiento de los plazos de las distintas etapas procedimentales tendientes a garantizar la eficacia y eficiencia del procedimiento de selección. Ello sin perjuicio de un manifiesto incumplimiento de las normas sustanciales relativas a la observancia de conflictos de intereses y ética en el ejercicio de la función pública en las designaciones llevadas a cabo.

Que, respecto al requisito de publicidad, la Resolución Ex MEyM Nº 204/2016 que convocaba a concurso para la cobertura de los cargos de Presidente, Vicepresidente y Vocal primero del Directorio del ENRE, ordenó la publicación de las bases y convocatoria a concurso en un diario de circulación nacional y masiva por el término de DOS (2) días, sin existir constancia de ello en el respectivo expediente administrativo.

Que la integración del Comité de Selección previsto por la Resolución Ex MEyM Nº 204/2016 resultó arbitraria e infundada, habiendo dado lugar incluso a que un grupo de legisladores perteneciente a la Cámara de Diputados del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN elaborara un proyecto en el que se cuestionó la idoneidad de parte de sus integrantes, advirtiendo su falta de independencia y objetividad debido a sus actividades profesionales y al peligro de que acontezca la captura del regulador por el regulado, alterando el principio de independencia, regente en los organismos reguladores.

Que, de la misma manera, la integración del Comité de Selección previsto por las Resoluciones Ex MEyM Nº 205/2017 y Nº 154/2018 resultó arbitraria e infundada, en atención a que el mismo estuvo integrado por el Consejo Consultivo de Políticas Energéticas, cuerpo creado a partir de la Resolución Ex MEyM Nº 164 de fecha 26 de agosto de 2016, en las que se vieron alterados los principios de objetividad e imparcialidad debido a las marcadas tendencias políticas del grupo en cuestión.

Que, en ambas conformaciones de los Comités de Selección, no se respetaron los criterios de “…ecuanimidad e independencia de criterio en su pronunciamiento”, previstos en el artículo 58 del Decreto N° 1398/1992.

Que, en la etapa de evaluación prevista para todas las convocatorias, no existieron parámetros objetivos para llevar a cabo las puntuaciones de los candidatos, quedando ello evidenciado en las actas que fueron elevadas sucesivamente a la Ex SECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA (Ex SEE). Tampoco se fijaron criterios previos para la confección de las ternas ni se remitió la documentación que acreditase la metodología y actuación llevada a cabo individualmente por los integrantes de los Comités de Selección.

Que, en la convocatoria prevista para cubrir la Presidencia del Directorio, el Comité de Selección dispuso que se redujera el término previsto de TRES (3) a DOS (2) años para las incompatibilidades y conflicto de intereses regulado por la Ley N° 25.188 y demás normas concordantes, en evidente oposición a las previsiones legales que resultaban aplicables.

Que no fue prevista en ninguna de las convocatorias abiertas la facultad de recusar a los integrantes del Comité de Selección ni a estos últimos la posibilidad de excusarse, conforme lo dispone el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que resulta de aplicación analógica para el desarrollo del procedimiento de selección.

Que en relación a lo dispuesto por la Resolución Ex MEyM Nº 204/2016, se preveía la intervención de un grupo de especialistas, encargados de realizar una evaluación previa de los antecedentes de los candidatos, debiendo elevar los resultados al Comité de Selección para que continuara el procedimiento. No se individualizó ni hubo referencia alguna respecto a las identidades de los integrantes del grupo de especialistas; tampoco se acreditó su actuación en el respectivo expediente administrativo.

Que en el mismo sentido, el Decreto N° 1398/1992 define expresamente el establecimiento de una instancia previa, encargada de llevar a cabo la preselección de candidatos bajo la responsabilidad de los especialistas designados a tal fin, cuestión que no sucede a partir del posterior dictado de las Resoluciones Ex MEyM Nº 205/2017 y N° 154/2018 en las que no hubo designaciones de especialistas debido a que el Comité de Selección integrado por el Consejo Consultivo de Políticas Energéticas absorbió la instancia de preselección, infringiendo las previsiones legales al respecto.

Que la Ex SECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA alteró los perfiles requeridos para los candidatos durante el transcurso del procedimiento de selección en el marco del concurso convocado mediante la Resolución Ex MEyM N° 154/201818 para la cobertura del puesto de Vocal primero del Directorio del ENRE, declarándose posteriormente el fracaso del mismo bajo argumentaciones arbitrarias e infundadas, sin haberse optado por la vía establecida en el procedimiento que posibilitaba la realización de entrevistas complementarias a quienes integraron la terna para el cargo respectivo.

Que la Administración incurrió en demoras injustificadas a lo largo de todos los procedimientos de selección que fueron convocados para la cobertura de cargos en el Directorio del ENRE, con el propósito de direccionar las designaciones.

Que lo mencionado anteriormente ha quedado evidenciado a partir de las sucesivas convocatorias a concursos abiertos. Es así que, en el marco de la Resolución Ex MEyM N° 204/2016, el Comité de Selección había elevado a la Ex SECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA el informe pertinente que recomendaba la realización de una nueva convocatoria para cubrir el cargo de Presidente, así como las ternas correspondientes a los puestos de Vicepresidente, Vocal primero y Vocal segundo en fecha 4 de enero de 2017; en este sentido, el MEyM retardó por casi seis meses el dictado de la Resolución Ex MEyM N° 205 de fecha 16 de junio de 2017 para convocar a un segundo llamado destinado a cubrir el cargo de la presidencia.

Que, de la misma manera, mientras se hallaba en trámite el procedimiento convocado por la Resolución Ex MEyM N° 204/2016, en su etapa final, tras el transcurso de los TREINTA (30) días previstos por la Ley N° 24.065 para que el PODER LEGISLATIVO DE LA NACIÓN se pronuncie respecto a las designaciones del PEN, éste último estuvo en condiciones de efectuarlas a partir del 20 de agosto de 2017, decisión prolongada por más de CINCO (5) meses hasta el 29 de enero de 2018 en que se dictó el Decreto N° 84 de fecha 29 de enero de 2018.

Que el artículo 59 de la Ley N° 24.065 ordena al PEN que previo a designar o remover a alguno de los miembros del Directorio del ENRE, debe comunicar su decisión a una Comisión del CONGRESO DE LA NACIÓN integrada por DIECISÉIS (16) miembros. No existió constancia alguna respecto a la conformación de la Comisión en ninguno de los procedimientos de selección convocados para la cobertura de cargos, limitándose el PEN a solamente informar las designaciones a los Presidentes de ambas Cámaras del Congreso, en infracción a las disposiciones legales previstas al respecto.

Que conforme lo expuesto con fundamento en las mencionadas actuaciones administrativas, se desprende con diáfana claridad que los procedimientos de selección de candidatos y la posterior elevación de las ternas pertinentes, la falta de publicidad en la convocatoria del primer concurso, la arbitrariedad manifiesta llevada a cabo por la Administración en la integración de los comités de selección, los criterios de evaluación, la direccionalidad en los nombramientos y las aptitudes para el cargo de quienes luego fueron designados, entre otras, conllevan a confluir que el acto administrativo de nombramiento posee un grave vicio en el elemento procedimiento, promotor de una clara nulidad absoluta del mismo, pasible de revocación.

Que en adición y conforme a lo antedicho, el Decreto N° 84/2018 posee un vicio grave en el elemento finalidad, ya que no fue dictado con el objetivo previsto por las leyes, tratándose de una simple puesta en escena tendiente a consolidar las decisiones que previa y directamente el PEN ya había determinado, con el agravante de la marcada intencionalidad en mantener el control sobre el organismo, favoreciendo a su vez su captura institucional por parte de los sectores regulados.

Que el artículo 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 establece que el acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado por razones de ilegitimidad en sede administrativa, salvo que el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo.

Que, conforme a lo antedicho, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ha establecido que: “Las excepciones a la regla de la estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el art. 18 - entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado - son igualmente aplicables al supuesto contemplado en el art. 17, primera parte. De lo contrario, el acto nulo de nulidad absoluta gozaría de mayor estabilidad que el regular…” (Fallos 321:169).

Que en el mismo sentido, nuestro Máximo Tribunal ha sostenido: “La Corte ha manifestado reiteradamente que la estabilidad de los actos administrativos cede cuando la decisión revocada carece de las condiciones esenciales de validez por hallarse afectada de vicios graves y ostensibles en su forma, competencia o contenido; fue dictada sobre la base de presupuestos fácticos manifiestamente irregulares, reconocidos o fehacientemente comprobados; o, en otras palabras, fue dictada a raíz de un error grave de derecho (Fallos: 258: 299; 265: 349; 285:195; 316:3157; 327:5356, entre otros). En estos casos, la facultad revocatoria encuentra justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por aquellos actos administrativos irregulares…” (Fallos: 314:322, considerando 7 y sus citas).

Que respecto a la estabilidad del acto administrativo, la Corte se ha pronunciado en el sentido de que éste: “Cede ante errores manifiestos de hecho o de derecho que van más allá de lo opinable, caso en el cual no pueden hacerse valer derechos adquiridos, ni cosa juzgada, ni la estabilidad de los actos administrativos firmes y consentidos, toda vez que la juridicidad debe prevalecer por sobre la seguridad precaria de los actos administrativos que presentan vicios graves y patentes, manifiestos e indiscutibles…” (Fallos 265:349). Y, en lo que respecta a la revocación en sede administrativa de los actos nulos de nulidad absoluta, ello “…tiene suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones la juridicidad comprometida por ese tipo de actos que, por esa razón, carecen de la estabilidad propia de los actos regulares y no pueden válidamente generar derechos subjetivos frente al orden público y a la necesidad de vigencia de la legalidad…” (Fallos 312:322. Doctrina ratificada recientemente en la sentencia “Astilleros Mestrina S.A. c/ Ministerio de Economía -Estado Nacional- s/cobro de sumas de dinero” del 14/09/2010).

Que desde el mismo ángulo, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN (PTN) ha sostenido que: “…pese a afectarse derechos subjetivos, corresponde revocar el acto nulo de nulidad absoluta cuando el particular conocía el vicio, situación en la que la revocación opera como una sanción a la mala fe del particular…” (Dictámenes 233:240, 235:326); en otros casos, ha resuelto que “…la circunstancia de que el interesado pudo no haber obrado de mala fe, no impide la revocación del acto administrativo, ya que solo basta para que esta medida proceda que el beneficiario hubiera tenido conocimiento del vicio…” (Dictámenes 237:512). Con un criterio similar, ha expresado que: “…desde el momento en que en nuestro derecho la ley se presume conocida, si el acto se encuentra afectado de un vicio que conlleva su nulidad absoluta, la administración debe revocarlo, ya que se encuentra en juego el interés público, que está por encima del interés del particular…” (Dictámenes 236:91 y 265:349); en el mismo sentido, “…el acto administrativo afectado de nulidad absoluta debe ser revocado, pues la potestad que emerge del artículo 17 de la Ley N° 19.549 no es excepcional, sino la expresión de un principio que constriñe a la Administración, frente a actos irregulares, a disponer la revocación…” (Dictámenes 183:275 y 221:124).

Que, respecto a los efectos de la nulidad de un acto de designación, la PTN ha sostenido que: “…en caso de nulidad en una designación, resulta inaplicable la teoría general sobre la retroactividad de la extinción del acto administrativo (extinción ex tunc), y con buen criterio se acepta la validez de los actos administrativos emitidos durante el ejercicio de sus funciones…” (Dictámenes 249:120).

Que, desde la doctrina, se ha afirmado en torno a las condiciones que debe revestir el concurso público para el ingreso a la función pública que: “…mientras que, en la empresa privada, para elegir aspirantes que deben desempeñar funciones, se tiene libertad de adoptar cualquier criterio y cualquier medio para su determinación, en los Entes Públicos debe recurrirse al sistema de concurso. Ahora bien, si el desarrollo del procedimiento previsto para el mismo resulta irregular, lo serán también las designaciones efectuadas en consecuencia (…) si el nombramiento del funcionario se hizo violando normas legales, el acto estaría viciado. En esta hipótesis, si la Administración comprueba con posterioridad la ilegalidad del acto, corresponde la revocación de la designación, eliminando así el acto irregular que es contrario a derecho…” (DIEZ, Manuel M.: “Derecho Administrativo – T ° III”, p. 516, Segunda Edición, Plus Ultra, Buenos Aires, 1979).

Que, a la fecha, los entonces miembros del Directorio del ENRE han culminado su mandato o renunciado a sus cargos.

Que sin perjuicio de ello, conforme expresa la jurisprudencia “…la administración debe revocar por sí y ante sí a los actos irregulares, viciados de una nulidad absoluta (art. 17 LNPA), o iniciar la correspondiente acción judicial de lesividad cuando ellos se encontraren firmes y hubiesen generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, limitación, esta última, que no se exige cuando el particular haya conocido el vicio” (véase en ese sentido, CSJN in re “Almagro, Gabriela y otra c. Universidad Nacional de Córdoba”, del 17/2/1998).

Que accesoriamente se destaca que, el ordenamiento jurídico presume que el derecho es conocido por todos. En particular, el Código Civil decía que “…la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, sí la excepción no está expresamente autorizada por la ley” y agregaba, en igual sentido, que “la ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos’. Por su parte, el actual Código Civil y Comercial de la Nación establece que “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, sí la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico” (artículo 8).

Que la referida presunción legal ha sido analizada a la luz de las particularidades del caso y a las condiciones subjetivas que revisten las personas destinatarias del acto administrativo, concluyéndose que quienes fueron designados como miembro del Directorio, tuvieron conocimiento de los vicios detallados.

Que, sin perjuicio de ello, al día de la fecha ninguno de los Directores nombrados en el marco del referido concurso se encuentran en ejercicio de su cargo, de modo tal que no existe afectación de derecho subjetivo alguno con el dictado del presente acto.

Que, en casos como el presente, la facultad revocatoria encuentra justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad comprometida, resguardando así el interés público comprometido.

Que en otro sentido, se ha de destacar que conforme ha sostenido la P.T.N. “en caso de nulidad absoluta de una designación, la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia consideran inaplicable la teoría general sobre la retroactividad de la extinción del acto administrativo (extinción ex tunc), y, con buen criterio aceptan la validez de los actos administrativos emitidos durante el ejercicio de sus funciones” (Dictámenes 249:120).

Que en el mismo sentido, la doctrina señala que “(…) que el agente cuya designación es ‘nula’, ha ejercido sin embargo sus funciones de acuerdo a lo dispuesto por las normas, por lo cual la voluntad que expresó en los respectivos actos jurídicos es una voluntad ‘normativa’ y no su ‘voluntad particular’ (…)”, consecuentemente, “(…) si se reconoce la validez de los actos del funcionario de hecho, con mayor razón debe reconocerse la de los actos del funcionario cuyo nombramiento es nulo, porque éste, aparte de su apariencia de legitimidad, ha sido designado por la propia Administración Pública, mientras que el funcionario de facto pudo haberse posesionado del cargo” (Marienhoff Miguel S, “Tratado de Derecho Administrativo”, T° III-B, p. 166 y ss, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994).

Que lo expuesto encuentra fundamento en la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, sin perjuicio de la revisión particular que la autoridad competente pueda realizar sobre los actos administrativos dictados por el Directorio designado mediante Decreto 84/2018, manteniendo plenamente la facultad de revocación de los mismos en caso de advertirse que se encuentran afectados por vicios que determinen su nulidad.

Que en la sustanciación del expediente se ha producido el dictamen jurídico correspondiente, previsto en el artículo 7 inciso d) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

Que la Interventora del ENRE se encuentra facultada para el dictado de este acto en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Nº 27.541, en el artículo 7 del Decreto N° 277 de fecha 16 de marzo de 2020, en el Decreto N° 963 del 1 de diciembre de 2020 y en el Decreto N° 1020 del 17 de diciembre de 2020.

Por ello,

LA INTERVENTORA DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD

RESUELVE:

ARTÍCULO 1: Resolver la anulación de los concursos abiertos de antecedentes convocados mediante las Resoluciones del Ex MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA (MEyM) N° 204 de fecha 29 de septiembre de 2016 y N° 205 de fecha 16 de junio de 2017, que conllevaron al dictado del Decreto N° 84 de fecha 29 de enero de 2018.

ARTÍCULO 2: Resolver que el Decreto N° 84/2018 adolece de graves vicios en la voluntad administrativa, como en sus elementos esenciales procedimiento y finalidad, determinándose así su nulidad absoluta e insanable en los términos del artículo 14 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549.

ARTÍCULO 3: Establécese que la presente no implica afectación de derechos subjetivos habida cuenta que a la fecha ninguno de los funcionarios designados mediante el Decreto N° 84/2018 se encuentran en ejercicio de su cargo, sin perjuicio de las facultades de revocación de este ente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549.

ARTÍCULO 4: Ratifíquense los actos administrativos emitidos por el Directorio designado por Decreto 84/2018, durante el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la revisión particular que se realice sobre la validez de los mismos, pudiendo procederse a su revocación en caso de advertirse que se encuentran afectados por vicios que determinen su nulidad.

ARTÍCULO 5: La presente resolución es susceptible de ser recurrida en los plazos que se indican, los que se computarán a partir del día siguiente al último de la vista concedida: a) Por la vía del Recurso de Reconsideración, conforme lo dispuesto por el artículo 84 del Reglamento de Procedimientos Administrativos Decreto N° 1.759/72 T.O. 2017 dentro de los DIEZ (10) días hábiles administrativos, como así también; b) En forma subsidiaria o alternativa, por la vía del Recurso de Alzada previsto en el artículo 76 de la Ley N° 24.065 y en el artículo 94 del citado reglamento, dentro de los QUINCE (15) días hábiles administrativos, y; c) Mediante el Recurso Directo ante la CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL contemplado en el artículo 81 de la Ley N° 24.065, dentro de los treinta (30) días hábiles judiciales contados de igual forma que en los supuestos anteriores.

ARTÍCULO 6.- Regístrese, publíquese, comuníquese al PODER EJECUTIVO NACIONAL, y archívese.

Maria Soledad Manin