Bs. As., 28/9/99

VISTO el Expediente Nro. 064-014313/99 del Registro del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 58 de la Ley Nº 25.156 faculta a la Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 22.262 a intervenir en las causas que se inicien durante la vigencia de la primera de las normas legales citadas, subsistiendo sus funciones hasta que se constituya y se ponga en funcionamiento el TRIBUNAL NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA dependiente del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS DE LA NACION.

Que el espíritu del Legislador no ha sido otro que establecer transitoriamente una Autoridad de Aplicación hasta tanto se constituya y ponga en funcionamiento el antedicho Tribunal, pues de lo contrario el Capítulo III de la Ley Nº 25.156 entraría en vigencia sin contenido reglamentario y sin órgano de aplicación, lo que generaría incertidumbre e inseguridad jurídica a las personas, físicas o jurídicas, que queden comprendidas en las disposiciones legales del citado Capítulo.

Que la tramitación de las causas que se inicien de oficio o por notificación de los interesados, tramitarán por ante la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA dependiente de la SECRETARIA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y MINERIA, en virtud de lo dispuesto y por la integración armónica del artículo 58 de la Ley Nº 25.156 y los artículos 6º a 16 de la Ley Nº 22.262.

Que el artículo 11 de la Ley Nº 25.156 dispone que el citado Tribunal deberá fijar con carácter general la información y antecedentes que las personas deberán proveer, así como los plazos en que esa información y antecedentes deben ser provistos, por lo cual resulta imperioso que ante la entrada en vigencia de la Ley antes mencionada, se establezcan los lineamientos que reflejen la metodología de evaluación de las concentraciones económicas y las normas que regulan el procedimiento de notificación obligatoria de las operaciones previstas en los artículos 6º, 7º y 8º de la Ley Nº 25.156.

Que la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA dependiente de la SECRETARIA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y MINERIA ha elaborado los Lineamientos para el Control de Concentraciones Económicas con el objeto de revelar a los mercados la secuencia metodológica que será aplicada en la evaluación de las mismas, así como las Normas de Procedimiento para el trámite de Notificaciones Obligatorias de las Concentraciones Económicas exigido por la Ley Nº 25.156.

Que el suscripto comparte los términos del Dictamen emitido por la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA dependiente de la SECRETARIA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y MINERIA, al cual cabe remitirse en honor a la brevedad, y cuya copia autenticada se incluye como ANEXO I y es parte integrante de la presente.

Que la competencia para el dictado del presente acto está establecida en el Artículo 58 de la Ley Nº 25.156.

Por ello,

EL SECRETARIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y MINERIA

RESUELVE:

Artículo 1º — Apruébanse los Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas y las Normas de Procedimiento para el trámite de Notificaciones Obligatorias de las Concentraciones Económicas, que forman parte del dictamen de la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA dependiente de la SECRETARIA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y MINERIA en Anexo propio I con TREINTA Y DOS (32) fojas y Anexo propio II con SIETE (7) fojas, que forman parte de la presente resolución.

Art. 2º — Considerése parte integrante de la presente al Dictamen emitido por dicha Comisión, de fecha 27 de septiembre de 1999, que en DOS (2) fojas y sus Anexos propios también forman parte de la presente resolución.

Art. 3º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Alieto A. Guadagni.

Expte. Nº 064-014313/99

DICTAMEN Nº 326/99

Buenos Aires, 27 de setiembre de 1999

SEÑOR SECRETARIO:

Elevamos a su consideración el presente dictamen referido a la aprobación de los lineamientos metodológicos que guiarán la evaluación de las concentraciones económicas y los procedimientos para la notificación obligatoria ante esta Comisión de las mismas en el marco de lo dispuesto por la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia.

1. La Ley Nº 25.156 en su artículo 58 faculta a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, en su carácter de Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 22.262, a intervenir en las causas que se inicien a partir de la entrada en vigencia de la primera de las normas citadas, subsistiendo en sus funciones hasta tanto se constituya y entre en funcionamiento el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia.

2. El establecimiento de una Autoridad de Aplicación transitoria de la ley, hasta la puesta en funcionamiento del Tribunal mencionado, tiene por objeto evitar que el Capítulo III de la Ley Nº 25.156 entre en vigencia sin contenido reglamentario y sin órgano de aplicación, situación que generaría incertidumbre e inseguridad jurídica a las personas, físicas o jurídicas, que queden comprendidas en las disposiciones legales del mismo.

3. De esta forma, la tramitación de las causas que se inicien de oficio o por notificación de los interesados se realizará ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, en virtud de lo dispuesto y por la integración armónica de los artículos 58 de la Ley Nº 25.156 y 6º al 16 de la Ley Nº 22.262.

4. Asimismo, la mencionada norma legal establece en su artículo 11 que el Tribunal deberá fijar con carácter general la información y antecedentes que las personas deberán proveer, así como los plazos en que esa misma información y antecedentes deben ser provistos.

5. En virtud de ello, es necesario establecer los criterios objetivos sustanciales que estructuren y fundamenten el proceso de evaluación de las concentraciones económicas, como así las normas que reglamenten el procedimiento de notificación obligatoria para las operaciones previstas en los artículos 6º, 7º y 8º de la Ley Nº 25.156.

6. Así, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ha elaborado, por un lado, los Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas con el objeto de difundir a los agentes económicos la secuencia metodológica que será aplicada en la evaluación de las concentraciones, que se adjuntan como Anexo I; y, por otro, las Normas de Procedimiento para el trámite de Notificaciones Obligatorias de las Concentraciones Económicas exigido en la norma legal precitada, las que se incorporan al presente dictamen como Anexo II.

CONCLUSIONES

7. Por todo ello, aconsejamos al señor Secretario de Industria, Comercio y Minería aprobar los Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas y las Normas de Procedimiento para las Notificaciones de Concentraciones Económicas.

Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

Informes: Av. Julio A. Roca 651 4º Piso - Sector 16 - CP: 1322 - Bs. As.

Tel.: 4349-3480 Fax: 4349-4125 E-mail: [email protected]

1. Principal objetivo del control de las operaciones de concentración

2. Relación entre el ejercicio de poder de mercado, las ganancias de eficiencia y los efectos de la concentración sobre el interés económico general

1. Definición del mercado relevante

2. Identificación de las empresas que participan en el mercado relevante

3. Cálculo de las participaciones de mercado

4. Concentración y participaciones de mercado

La Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156, sancionada el 25 de agosto de 1999 y promulgada el 16 de septiembre del mismo año (Decreto Nº 1019/99), introduce el control de las concentraciones y fusiones. Más precisamente, la Ley prohíbe en su artículo 7º aquellas operaciones de concentración económica cuyo objeto o efecto sea o pueda ser disminuir, restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.

La Ley define en su artículo 6º las concentraciones económicas como "la toma de control de una o varias empresas, a través de la realización de los siguientes actos:

El objetivo del presente documento es presentar los lineamientos generales que se seguirán para el análisis y control de las concentraciones económicas, si bien los mismos no condicionan de ningún modo el accionar del organismo de aplicación de la ley. Cabe señalar que el marco legal referencial de estos lineamientos se encuentra constituido por las previsiones de los artículos 7º, 8º, 10º y 26º de la Ley.

La estructura del presente documento, que se presenta a continuación, está diseñada de modo que refleje básicamente la secuencia metodológica que será aplicada en la evaluación de las concentraciones.

a) Capítulo II: Elementos a considerar para evaluar los efectos de las concentraciones económicas. En primer lugar, se presenta una breve descripción de los efectos de las operaciones de concentración, y de los mecanismos mediante los cuales éstas pueden afectar al interés económico general.

b) Capítulo III: Definición y medición de la concentración en el mercado relevante. El primer paso a seguir para evaluar los efectos de una operación de concentración consiste en definir el mercado dentro del cual la misma se produce, analizándose su estructura y el impacto de dicha operación sobre el nivel de concentración económica. Si en este punto la concentración no permite formular presunciones razonables de que exista un peligro potencial al interés económico general, la operación será aprobada. Caso contrario, se proseguirá con el análisis.

c) Capítulo IV: Otras consideraciones sobre la concentración. En este capítulo se presentan ciertas características particulares de las operaciones de concentración económica que —en modo conjunto con el impacto de las mismas sobre el nivel de concentración del mercado relevante— serán tenidas en cuenta a los efectos de evaluar la existencia de un perjuicio potencial que surja de las mismas.

d) Capítulo V: Barreras a la entrada en el mercado relevante. Aún si la operación analizada implica una mayor concentración en el mercado relevante, es generalmente improbable que ella perjudique al interés económico general si no existen barreras que impidan o dificulten el ingreso de nuevos competidores a dicho mercado. Si se considera que el ingreso de nuevos competidores puede llevarse a cabo de manera rápida, probable y en escala suficiente, entonces la concentración será aprobada. Caso contrario, se considerará que la concentración puede perjudicar al interés económico general.

e) Capítulo VI: Competencia proveniente de productos importados. En este capítulo, se describen algunos elementos particulares que, en especial, serán considerados a los efectos de determinar si las importaciones del producto relevante pueden constituir un límite efectivo al perjuicio potencial proveniente de la concentración.

f) Capítulo VII: Ganancias de eficiencia generadas por la concentración. Las operaciones de concentración pueden beneficiar al interés económico general mediante la generación de ganancias de eficiencia en el proceso productivo. En tales casos, se deberán comparar las ganancias de eficiencia que surjan de la concentración con el perjuicio potencial de la misma, a los efectos de determinar su impacto neto sobre el interés económico general. Este capítulo detalla las características generales de mayor relevancia con las que las invocaciones de ganancias de eficiencia deben cumplir a los efectos de ser consideradas.

g) Capítulo VIII: Concentraciones verticales y de conglomerado. En este capítulo se realizan algunas consideraciones particulares con respecto a las concentraciones de carácter no horizontal.

Las fusiones y adquisiciones de empresas normalmente constituyen decisiones económicas impulsadas por la expectativa de adquirir ventajas competitivas que posibiliten a las firmas mejorar su desempeño en el mercado. Por un lado, las concentraciones económicas pueden producir efectos beneficiosos para la sociedad, tales como la concreción de economías de escala que reduzcan costos, mejoren la calidad y aumenten la producción, generando así ganancias de eficiencia que se transmiten a los consumidores cuando existe un contexto competitivo efectivo.

Por otro lado, y más allá de estas ganancias de eficiencia, las concentraciones pueden significar un peligro potencial para la competencia y por ende para el bienestar de la comunidad. Tal es el caso de las concentraciones que generan o fortalecen la posibilidad de que la empresa resultante ejerza un poder de mercado que implique una influencia significativa sobre cualquier variable, cuantitativa o cualitativa, que sea representativa del grado de competencia existente en dicho mercado, implicando así un perjuicio potencial para los consumidores.

Como consecuencia de la probable existencia simultánea de efectos beneficiosos y perjudiciales de las concentraciones económicas, la evaluación previa de estas operaciones tiene como objeto evitar únicamente aquéllas que puedan finalmente resultar perjudiciales para la sociedad. Para ello es necesario fijar ciertos criterios objetivos que estructuren y fundamenten el proceso de evaluación.

Las operaciones de concentración pueden ser de distintos tipos, según cual sea la relación entre los mercados en los que operan las empresas involucradas. En una concentración horizontal, una firma adquiere otra firma que produce y vende un producto idéntico o similar en la misma área geográfica, eliminándose así la competencia entre ambas empresas. En una concentración vertical, una firma adquiere una empresa "demandante" o "proveedora", actual o potencial, mientras que una concentración de conglomerado comprende operaciones donde las partes no poseen una relación económica evidente.

En general, estos lineamientos se refieren a las concentraciones horizontales, las cuales se definen como aquellas en las que las empresas involucradas operan en un mismo mercado. No obstante ello, los presentes lineamientos son también aplicables a otros tipos de concentraciones, y se hacen consideraciones particulares con respecto a ellos en el capítulo VIII de este documento.

El artículo 7º de la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156 prohíbe aquellas "concentraciones económicas cuyo objeto sea o pueda ser disminuir, restringir o limitar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general." Es decir, sólo se encuentran prohibidas por la Ley aquellas operaciones de concentración que puedan resultar en perjuicio al interés económico general. En virtud de lo expuesto en el apartado precedente, cabe resaltar los mecanismos mediante los cuales este último se ve afectado por las operaciones de concentración.

Una concentración puede perjudicar al interés económico general cuando genera o fortalece la posibilidad de que se ejerza poder de mercado. Dicha relación se desprende en forma directa de la interpretación que equipara al concepto de interés económico general con el de eficiencia económica, la cual refleja la tendencia internacional en la materia y ha sido adoptada por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en varias de sus decisiones. Según este criterio, el interés económico general se ve perjudicado cuando se dejan de comercializar unidades de un bien para las cuales la valoración otorgada por los consumidores es mayor que el valor de los recursos asignados para producirlas.

Cabe detenerse brevemente en este concepto. Cuando una empresa o un grupo de empresas tiene cierto poder de mercado y hace uso de él para restringir la oferta y aumentar el precio del bien que comercializa, se está generando un perjuicio al interés económico general. Ello es así porque todas las unidades de un bien que se consumen en una economía de mercado competitiva generan un valor social neto positivo. Es decir, son valoradas por la sociedad en mayor medida de lo que cuesta producirlas; de otro modo, los bienes no serían consumidos, puesto que el precio que los consumidores estarían dispuestos a pagar por ellos (el cual refleja la valoración que los consumidores dan al bien) sería menor que el precio que exigirían los productores (el cual, en un entorno competitivo, refleja el costo de producir el bien). Por lo tanto, cuando la oferta de un bien es restringida mediante el ejercicio de poder de mercado, se dejan de consumir unidades que antes generaban un valor social positivo, con lo cual la sociedad en su conjunto deja de percibir un beneficio y, como consecuencia, se ve perjudicada.

Así, a fin de determinar si el poder de mercado de las empresas involucradas en la concentración aumenta como consecuencia de ella, la evaluación estará principalmente orientada hacia la competencia que se desarrolla a través de los precios. Específicamente, se intentará determinar si los precios serán mayores o no como consecuencia de la concentración. De igual modo, cuando a partir de la concentración se genere o fortalezca la posibilidad de ejercer poder de mercado desde el punto de vista de la demanda de un determinado producto, la evaluación intentará determinar si, como consecuencia de ella, las empresas intervinientes adquieren la capacidad —individualmente o de manera interdependiente con los otros participantes del mercado— de disminuir los precios del producto que demandan por debajo de los niveles que regirían si la operación no se hubiese llevado a cabo.

Se presentan a continuación dos hipótesis típicas en las que, como consecuencia de la concentración, se genera la posibilidad de ejercer poder de mercado en detrimento de los consumidores:

a) Cuando, como consecuencia de la operación, se genera o fortalece el poder de mercado del que —unilateralmente— gozan las empresas involucradas en la concentración: en este caso, las empresas involucradas podrán influir sobre los precios y cantidades que se comercializan en el mercado. Dada esta situación, las empresas gozarán de la posibilidad de aumentar sus beneficios vía un aumento en los precios del producto relevante. Por su parte, este aumento de precios producirá un menor consumo de dicho bien, implicando ello que se dejan de producir bienes que la sociedad valoraba más de lo que marginalmente costaba producirlos. Como consecuencia, el interés económico general se verá perjudicado.

b) Cuando, como consecuencia de la concentración, se generan condiciones propicias para que —de manera interdependiente con las restantes empresas que participan en el mercado —las empresas involucradas en la operación gocen de la posibilidad de ejercer poder de mercado: aún si la concentración no confiere a las empresas involucradas un poder de mercado significativo en sí mismas, existe la posibilidad de que la misma facilite, vía una reducción en el número de competidores que operan en el mercado, la adopción de acciones coordinadas entre todos ellos en desmedro de los consumidores. Se debe señalar que esta posibilidad no es aplicable a todos los mercados, sino que se evaluará la procedencia de la misma según las características del mercado relevante involucrado. En este sentido, se analizará si las condiciones del mercado son favorables al establecimiento de un acuerdo tácito o explícito entre los competidores y a la posterior vigilancia de su cumplimiento por parte de los mismos.

Esto en cuanto al posible perjuicio que puede derivarse de las concentraciones. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que las operaciones de concentración pueden también beneficiar al interés económico general, siempre que las mismas permitan lograr ganancias de eficiencia en el proceso productivo. En tales casos, la concentración permite mantener los niveles y la calidad de producción con una utilización menor de recursos. Debido a que los recursos liberados pueden ser utilizados en otras actividades productivas y, por lo tanto, tienen un valor positivo para la sociedad, su ahorro beneficia al interés económico general.

Considerando lo antedicho, únicamente se impedirán las operaciones de concentración que conduzcan a un posible perjuicio al interés económico general. Ello ocurrirá siempre que el perjuicio potencial que —vía la generación o el fortalecimiento de la posibilidad de ejercer poder de mercado— surge de la concentración, sea superior al beneficio que la misma produce mediante la generación de ganancias de eficiencia en el proceso productivo.

En primer lugar, a los efectos de establecer adecuadamente si una concentración limita o no la competencia, es preciso circunscribir el o los mercados que se verán afectados por la misma. En este sentido, es necesario definir el denominado mercado relevante, a los efectos de determinar el grado de competencia que enfrentarán las empresas que se concentran. El criterio generalmente aceptado es que dicho concepto abarca dos dimensiones, a saber: un mercado del producto y un mercado geográfico, los cuales son comúnmente definidos en dicho orden. Es decir, se determina en primer lugar los productos de las posibles competidoras de las empresas que se concentran, y luego se procede a definir la extensión geográfica dentro de la cual se produce dicha competencia.

El mercado relevante del producto busca agrupar los diversos bienes que pueden presentar una competencia efectiva o potencial entre sí. Esta competencia, a su vez, se genera en la existencia de sustitución por el lado de la demanda, la cual viene dada por la facilidad con la cual los consumidores pueden sustituir un bien determinado por otro que sea apto para satisfacer los mismos fines. Nótese que, si el bien producido por las empresas que se concentran es sustituible en el consumo por otros bienes, entonces el poder de mercado de las mismas se verá limitado por la conducta de los consumidores. En efecto, dichas empresas no podrán aumentar libremente el precio de su producto sin temer un traspaso significativo de sus consumidores hacia otros bienes alternativos. En definitiva, los bienes que son sustitutos entre sí compiten por captar la demanda del consumidor, con lo cual lo correcto es incluirlos dentro de un mismo mercado.

A los efectos de considerar la posible respuesta de los consumidores ante un aumento en el precio del bien, se tomará en cuenta principalmente, aunque no en forma excluyente, la siguiente información:

a) indicios que indiquen que los consumidores han trasladado o pueden trasladar su consumo hacia otros bienes como respuesta a un cambio en los precios relativos o en otras variables relevantes;

b) indicios de que los productores elaboran sus estrategias de negocios sobre el supuesto de que existe sustitución en las demandas de distintos productos ante cambios en los precios relativos o en otras variables relevantes;

c) influencia de la competencia que enfrentan los consumidores del bien en los mercados de sus productos (en los casos en los que los consumidores del bien lo utilizan como insumo);

d) el tiempo y costo que le implica al consumidor el traslado de su demanda hacia otros bienes.

Mediante el relevamiento de la información precitada, el mercado relevante del producto se definirá como el menor grupo de productos en el cual, a un hipotético monopolista de todos ellos, le resultaría rentable imponer un aumento de precios pequeño, aunque significativo y no transitorio.

Una vez definido el mercado relevante de producto, se deberá delimitar el mercado geográfico relevante. Este último se definirá como la menor región dentro de la cual, en caso de existir un único proveedor del producto relevante, le resultaría rentable a este último imponer un incremento pequeño, aunque significativo y no transitorio en el precio del producto. De particular importancia en la definición del mercado geográfico relevante, es el análisis de la existencia de sustitución por el lado de la demanda. Si los consumidores del área en la cual operan las empresas participantes en la concentración pueden adquirir el bien en un área geográfica cercana, entonces resulta correcto considerar a ambas zonas como parte de un mismo mercado.

En cuanto a la información a ser relevada a los efectos de definir el mercado geográfico relevante, ésta consistirá particularmente, aunque no de modo excluyente, en los siguientes elementos:

a) indicios que indiquen que los consumidores han trasladado o pueden trasladar su consumo hacia otras regiones geográficas como respuesta a un cambio en los precios relativos o en otras variables relevantes;

b) indicios de que los productores elaboran sus estrategias de negocios sobre el supuesto de que existe sustitución en las demandas de distintas regiones geográficas ante cambios en los precios relativos o en otras variables relevantes;

c) influencia de la competencia que enfrentan los consumidores del bien en los mercados de sus productos (en los casos en los que los consumidores utilicen el bien como insumo);

d) el tiempo y costo que le implica al consumidor el traslado de su demanda hacia otras regiones geográficas.

Mediante el relevamiento de la información precitada, la definición del mercado geográfico relevante comenzará por considerar a las regiones en las que operan las empresas participantes en la concentración, para luego analizar la existencia de sustitución en la demanda entre éstas y otras localidades.

Como conclusión del proceso descripto, generalmente se definirá al mercado relevante como el grupo más pequeño de productos dentro de la menor área geográfica en la cual, a un monopolista de todos ellos en dicha zona, le resultaría rentable la imposición de un aumento pequeño, aunque significativo y no transitorio en los precios. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que esta definición se realizará sobre la base de cada caso en particular y que, por lo tanto, pueden existir determinadas circunstancias en las cuales la definición del menor mercado no resulte apropiada.

III.2. IDENTIFICACION DE LAS EMPRESAS QUE PARTICIPAN EN EL MERCADO RELEVANTE

Una vez definido el mercado relevante, se procederá a identificar a las empresas que participan en él. En primer lugar, serán identificadas todas aquellas empresas que produzcan o vendan bienes de producción nacional o extranjera en el mercado relevante al momento de la concentración.

Adicionalmente, se identificarán otras empresas cuya inclusión en el mercado relevante, aunque no se encuentren produciendo o vendiendo el producto en el mismo al momento de la concentración, sea necesaria a los efectos de reflejar adecuadamente las variaciones de la oferta en un futuro cercano. Dentro de este rubro se incluirán a todas aquellas empresas que podrían ingresar al mercado relevante con relativa facilidad si se dieran las condiciones favorables para ello (por ejemplo, ante un incremento de precios en dicho mercado), las cuales serán denominadas competidores potenciales inmediatos, teniendo en cuenta la sustitución por el lado de la oferta. El concepto de ingreso con relativa facilidad se entenderá como todo aquel que no requiera importantes costos hundidos de entrada o salida. Este ingreso puede realizarse desde dos perspectivas distintas, a saber:

a) Cuando productores que proveen otro bien o servicio adaptan sus instalaciones para fabricar o proveer al producto relevante: en este caso, no se considerará como competidores potenciales inmediatos a aquellos productores que enfrenten dificultades significativas para distribuir el producto en el mercado relevante, o que deban incorporar nuevas instalaciones de producción o distribución para competir en el mismo. Por su parte, cuando existan productores integrados verticalmente que fabrican el producto relevante y lo utilizan en su totalidad como insumo para la producción de otros bienes, la producción de los mismos será generalmente considerada como parte del mercado relevante, salvo que existan las dificultades anteriormente mencionadas.

b) Cuando un productor que opera en otra zona geográfica realiza las gestiones necesarias como para empezar a operar dentro del mercado relevante: en tales casos, serán considerados como competidores potenciales inmediatos aquellos productores que, ante un incremento pequeño, aunque significativo y no transitorio en los precios, ingresarían al mercado relevante. Nuevamente, cuando los productores enfrenten dificultades en la distribución o deban incurrir en ampliaciones de sus instalaciones a los efectos de competir en el mercado relevante, entonces los mismos no serán considerados como competidores potenciales inmediatos. En cuanto a la competencia potencial proveniente de productos importados, la misma será analizada según las consideraciones precedentes.

Para concluir, cabe hacer mención de aquellos competidores potenciales cuyo ingreso al mercado relevante no sea susceptible de ser realizado con relativa facilidad, es decir, que requieran incurrir en costos hundidos o necesiten de un plazo de tiempo mayor. Estos posibles entrantes serán considerados como competidores potenciales mediatos, y su inclusión en el análisis será explicado en el Capítulo V, el cual se refiere a la existencia de barreras a la entrada en el mercado relevante.

Se calcularán las participaciones de mercado de todas las empresas que participan actualmente en él, así como de aquellas identificadas como competidores potenciales inmediatos, sobre la base de su nivel de ventas, de su producción o de la capacidad productiva que las mismas destinan o podrían destinar al mercado relevante.

Las participaciones de mercado podrán ser expresadas tanto en pesos, a través de la medición de las ventas, como en unidades físicas, mediante la medición de facturación y producción, capacidad instalada o reservas (esto último en el caso de los recursos naturales). Según lo indique la realidad del mercado relevante, la elección de una u otra manera de calcular las participaciones dependerá del modo en que mejor se refleje la capacidad competitiva de las empresas en el futuro.

El valor monetario de las ventas será generalmente utilizado en aquellos casos en los que las empresas se distingan principalmente mediante la diferenciación de sus productos. Las unidades físicas vendidas o producidas serán generalmente utilizadas en aquellos casos en que el producto sea homogéneo y las empresas se distingan principalmente mediante los compradores o grupos de compradores a los cuales abastecen. Por su parte, la capacidad instalada de producción será utilizada como un dato complementario en aquellos casos en los que exista capacidad ociosa y que, como consecuencia, dicho dato refleje de un modo más fidedigno las posiciones relativas de las empresas en el mercado relevante.

En cuanto a la temporalidad de los datos empleados, se utilizarán estadísticas anuales o con la periodicidad que se estime necesaria a los efectos de reflejar adecuadamente las características del mercado relevante. Generalmente, se utilizarán datos correspondientes a los años anteriores a la concentración, aunque el número exacto de datos analizados variará según lo indique la naturaleza del mercado analizado.

La concentración del mercado es una función del número de empresas que participan en él y de sus participaciones. La existencia de un elevado grado de concentración en el mercado relevante, o de un incremento significativo en el mismo como consecuencia de la operación de concentración económica, no constituye —por sí misma— una justificación para que la operación sea objetada. No obstante ello, el impacto de la operación sobre el nivel de concentración existente en el mercado relevante sí constituye una condición necesaria para que la misma sea considerada como potencialmente perjudicial al interés económico general. Efectivamente, si la concentración en el mercado relevante no presenta niveles demasiado elevados después de la operación, ello implica que la competencia existente en el mismo es capaz de limitar el poder de mercado que las empresas intervinientes en la operación pueden adquirir como consecuencia de la misma.

Como herramienta para la medición de la concentración del mercado, se utilizará principalmente el Indice de Herfindahl - Hirschmann (IHH). Este índice se define como la sumatoria del cuadrado de las participaciones de las empresas que participan en el mercado, y tiene la ventaja de otorgarle un mayor peso relativo a las participaciones de las empresas mayores. En cuanto a los valores del IHH, éstos pueden oscilar entre 0 (mercado perfectamente competitivo) y 10.000 (mercado monopólico).

Se tomarán en cuenta los niveles de concentración anterior y posterior a la operación a los efectos de determinar el grado en el cual la misma puede limitar o restringir la competencia en el mercado relevante. Cabe señalar que ello no implica que se analizarán únicamente los momentos previo y posterior a la operación, sino que se evaluará también la tendencia del nivel de concentración a lo largo del pasado reciente. En los casos en los que la medición del nivel de concentración pueda subestimar o sobrestimar el impacto potencial de la operación bajo análisis, se complementarán las mediciones de concentración con los cambios que, de un modo razonablemente predecible, se esperen en el mercado relevante en un futuro cercano.

Por último, se debe reiterar que, si bien el nivel de concentración en el mercado constituye un elemento fundamental para el análisis del impacto potencial de la operación, el mismo representa tan sólo el punto de partida en el mismo, y no conducirá per se a la prohibición de la operación bajo estudio. Una vez que se ha constatado que el grado de concentración se incrementa de modo significativo como consecuencia de la operación, se analizará si existen determinados efectos particulares que agraven el posible perjuicio que pueda derivarse de la misma.

Tal como se ha mencionado en los capítulos precedentes, se intentará determinar fundamentalmente si la concentración permite el ejercicio de poder de mercado en el mercado relevante. El primer paso para ello fue mencionado en el capítulo precedente, y consiste en la medición del nivel de concentración del mercado analizado y del cambio que, como consecuencia de la operación, se produce en el mismo.

Además de los cambios que se registren en los niveles de concentración, existen ciertos elementos particulares que serán considerados a los efectos de ponderar el posible perjuicio que pueda surgir como consecuencia de la operación. Algunos de tales elementos son:

a) Carácter de los restantes competidores en el mercado relevante: un aspecto a ser considerado es si, después de la concentración, la iniciativa individual de los restantes competidores en el mercado impone una restricción a la posibilidad de que las empresas que participan en la concentración ejerzan poder de mercado de modo unilateral o interdependiente. A tales efectos, se evaluarán las prácticas competitivas comúnmente empleadas en el mercado relevante, especialmente aquellas relacionadas con las políticas de precios agresivas, las políticas de descuentos, el grado de innovación existente en las técnicas de marketing y distribución y las prestaciones de servicios complementarios con el producto relevante. En aquellos mercados en los que se verifique la existencia común de tales prácticas, se considerará que las mismas atenúan el posible perjuicio que pueda resultar como consecuencia de la concentración. Por el contrario, en aquellos mercados en los cuales los competidores tienden a aceptar la estabilidad y a comportarse de un modo acorde a la estrategia impuesta por las empresas líderes en el mismo, los posibles perjuicios que puedan derivar de la concentración se considerarán agravados.

b) Eliminación de un competidor vigoroso y efectivo: en aquellos casos en los que la concentración analizada derive en la eliminación de un competidor cuya conducta competitiva es probadamente vigorosa y efectiva en el mercado relevante, se considerarán agravados los posibles perjuicios que puedan derivar de la misma. Cabe señalar que una empresa no debe situarse entre las mayores del mercado para ser considerada como un competidor vigoroso y efectivo, debido a que dicho carácter se encuentra relacionado principalmente con la influencia que la empresa ejerce sobre el grado de competencia existente en el mercado relevante. A los efectos de determinar si el competidor eliminado como consecuencia de la concentración cumple con tales requisitos, se analizarán los siguientes aspectos:

— grado de innovación del competidor eliminado, en términos de productos ofrecidos, técnicas de distribución y marketing, etc.;

— agresividad de las estrategias de fijación de precios y de aplicación de descuentos del competidor eliminado;

— historial del competidor eliminado, en lo que al seguimiento de liderazgos en precios o a la adhesión a determinados intentos de estabilizar el mercado se refiere;

— evaluación de la conducta del competidor eliminado, en el sentido de determinar si éste constituye una fuerza competitiva en un mercado proclive a la acción interdependiente;

— evaluación de los servicios ofrecidos por el competidor eliminado, a los efectos de determinar si la presencia del mismo en el mercado asegura el ofrecimiento de servicios similares por parte de los restantes competidores;

— evaluación del desempeño reciente del competidor eliminado, a los efectos de determinar si ha ganado un espacio significativo en el mercado, o si su posición le permite hacerlo en un futuro cercano.

c) Flujo de información en el mercado relevante: cuando el perjuicio potencial que pueda derivar de la concentración se encuentre principalmente relacionado con la posibilidad de que exista un comportamiento de interacción coordinada en el mercado relevante, se evaluará el flujo de información existente en él. A los efectos de estos lineamientos, este concepto se entenderá como la cantidad de información referida a los competidores a la que cualquier participante del mercado puede acceder fácilmente (por ejemplo, información referida al nivel de precios, el carácter de los servicios ofrecidos, el grado de innovación, la calidad y variedad de los productos ofrecidos, etc.). La importancia de este aspecto radica en que, generalmente, la existencia de un acuerdo entre competidores será más difícil en aquellos mercados en los que el flujo de información sea bajo, debido a que ello dificultará la detección y el posterior "castigo" a quienes violen el acuerdo por parte de quienes participan en la colusión.

En general, el flujo de información de un mercado se ve incrementado por la existencia de los siguientes elementos: esquemas de fijación de precios con referencia a un punto geográfico fijo ("basing point pricing"), disponibilidad pública de precios, homogeneidad del producto relevante e intercambios fluidos de información entre competidores referida a los niveles de precios, los niveles de producción, las innovaciones introducidas al producto, etc., a través de asociaciones del rubro o publicaciones especializadas.

El presente capítulo ha tenido como objeto la identificación de determinados efectos de la operación analizada que, de manera conjunta con su impacto sobre el nivel de concentración del mercado relevante, serán evaluados a los efectos de determinar el potencial perjuicio que puede generar al interés económico general. Una vez que se considere que la concentración analizada puede resultar perjudicial, se procederá a analizar si la entrada de nuevos competidores al mercado relevante constituye un límite efectivo a la posible concreción de dicho perjuicio.

V. BARRERAS A LA ENTRADA EN EL MERCADO RELEVANTE

Aun si una operación de concentración económica aumenta significativamente el nivel de concentración existente en el mercado relevante, es posible que no afecte negativamente al interés económico general. Este es el caso de los mercados en los que no existen barreras que impidan el ingreso de nuevos competidores al mismo. En tales mercados, las empresas que posean una participación significativa en ellos no podrán mantener precios superiores a los que regían con anterioridad a la concentración sin incentivar el ingreso de nuevos competidores. Por lo tanto, si no existen barreras que impidan un ingreso rápido, probable y significativo de nuevos competidores al mercado relevante, entonces los efectos perjudiciales de la concentración podrán ser neutralizados por la posibilidad de dicho ingreso.

Se analizará si el ingreso de nuevos competidores potenciales al mercado puede realizarse en forma rápida, probable y significativa (es decir, si existen competidores potenciales mediatos), sin intentar identificar a las empresas particulares que podrían revestir dicha condición. En principio, la identificación de los sectores de los cuales podrían provenir los nuevos competidores comenzará con una evaluación de aquellos cuyas empresas parezcan tener una ventaja competitiva para ingresar al mercado relevante. Como ejemplo de ello se pueden mencionar a las empresas que comercializan el producto relevante en zonas geográficas aledañas al mercado analizado, las que emplean tecnología similar a la necesaria para proveer el producto relevante, las que operan en mercados relacionados "aguas arriba" o "aguas abajo" con el mercado relevante, y las empresas que emplean canales similares de distribución y comercialización, o técnicas similares de promoción y marketing, a las que comúnmente se utilizan en el mercado relevante.

Una vez identificados estos sectores, el análisis de la existencia de barreras a la entrada incluirá un relevamiento de todos los esfuerzos que una empresa debe realizar a los efectos de producir y/o vender el producto relevante, incluyendo aspectos referidos a la planificación y el diseño del lanzamiento del producto, la capacidad administrativa necesaria para ello, la obtención de permisos legales, la construcción de instalaciones productivas o de comercialización, los gastos en promoción y comercialización y la satisfacción de los requerimientos de calidad exigidos por el marco normativo correspondiente. Las experiencias recientes referidas al ingreso de nuevos competidores al mercado relevante serán consideradas como puntos de referencia a los efectos de identificar las características que reviste el acceso al mismo.

En particular, se evaluarán tres aspectos fundamentales referidos al posible ingreso de nuevos competidores al mercado relevante:

a) Tiempo requerido para ingresar al mercado: en primer lugar, se evaluará el período dentro del cual un competidor puede ingresar al mercado y ejercer una influencia significativa sobre los precios. Se considerará que el ingreso al mercado relevante es rápido si el período que necesariamente debe transcurrir entre el momento en cual se toma la decisión de ingresar y el momento en el cual el producto relevante es efectivamente comercializado no supera el plazo requerido por las empresas ya instaladas en el mercado para adaptar su comportamiento frente a la nueva competencia. La dimensión temporal estará relacionada, en cada caso, con la naturaleza del proceso de producción.

b) Probabilidad del ingreso al mercado: el ingreso de nuevos competidores al mercado se considerará probable si éstos pueden tener una participación rentable en el mismo a los precios vigentes con anterioridad a la concentración. Ahora bien, se puede pensar que, si el ingreso es rentable a los precios vigentes con anterioridad a la concentración, entonces los "nuevos" competidores habrían ingresado antes de que ella ocurriese. Sin embargo, dicho razonamiento no siempre es correcto. Más precisamente, la concentración en sí altera la estructura del mercado relevante, con lo cual se generan condiciones nuevas que pueden favorecer el ingreso de competidores. Tal es el caso, por ejemplo, en el cual las empresas participantes en la concentración obtienen a partir de ella cierto poder de mercado, y hacen uso de él para restringir la oferta del producto relevante. En dicha situación, existirá un grupo de consumidores que antes consumía el bien y que después de la concentración deja de hacerlo, con lo cual se genera una oportunidad para que un nuevo competidor ingrese al mercado y los abastezca.

Además de considerar si la entrada al mercado relevante es rentable a los precios vigentes con anterioridad a la concentración, se tendrá en cuenta si tales precios pueden ser mantenidos después de que se produzca la entrada. Se considerará que dichos precios no pueden ser mantenidos si, tras el ingreso de un nuevo competidor, es altamente probable que ellos disminuyan debido al incremento registrado en el nivel de producción.

Una manera alternativa de interpretar las consideraciones precedentes surge de ponderar la probabilidad de la entrada a partir de la comparación de la escala mínima de producción viable y las ventas esperadas de un nuevo competidor. En cuanto a la escala mínima de producción viable, dicho concepto se interpretará como el nivel mínimo de ventas anuales que, en promedio, un nuevo competidor debe concretar para obtener rentabilidad a los precios vigentes con anterioridad a la concentración.

La escala mínima de producción viable dependerá de los ingresos esperados (calculados a los precios vigentes con anterioridad a la concentración) y de todos los costos involucrados en el ingreso al mercado, incluyendo una tasa de retorno apropiada sobre el capital invertido, dado que, de no ser la entrada exitosa, los costos hundidos no podrán ser recuperados.

Con respecto a las ventas esperadas para un nuevo competidor que ingresa al mercado, éstas serán estimadas sobre la base de: a) la disminución en la producción que se espera por parte de las empresas participantes en la concentración, b) la capacidad de los nuevos competidores para captar una parte del crecimiento esperado de la demanda, c) la posibilidad de que los nuevos competidores capten consumidores de las empresas instaladas, por ejemplo, mediante contratos a futuro o de largo plazo, y d) cualquier reducción adicional esperada en la demanda de las empresas instaladas como consecuencia del ingreso de nuevos competidores.

Los factores que se considerarán como limitantes de las oportunidades de ventas de los nuevos competidores serán: a) una tendencia decreciente en la demanda de mercado, b) la imposibilidad del nuevo competidor de participar en una parte del mercado relevante debido a la existencia de relaciones contractuales de mediano o largo plazo de los demandantes con las empresas instaladas y c) cualquier incremento esperado en las ventas de las empresas instaladas en respuesta al ingreso del nuevo competidor.

El ingreso de nuevos competidores al mercado será considerado como probable en aquellos casos en los que la escala mínima de producción viable sea menor que el nivel de ventas esperadas por parte de los mismos.

c) Significatividad del ingreso: aun si la entrada es rápida y probable en los términos de lo expuesto anteriormente, es asimismo necesario que sea lo suficientemente significativa como para ejercer una influencia sobre los precios del mercado relevante. Por ejemplo, es posible que, como consecuencia del poder de mercado generado por la concentración, no existan en el mercado relevante suficientes activos tangibles e intangibles como para que el nuevo competidor abastezca a su demanda potencial: en tal caso, resulta poco probable que el impacto del nuevo competidor sobre el funcionamiento del mercado sea significativo. Adicionalmente, cuando el perjuicio potencial generado por la concentración no sea uniforme en todo el mercado relevante, el carácter y la variedad de los productos del competidor entrante deberán ser idóneos como para contrarrestar las preocupaciones competitivas particulares generadas por la operación de concentración económica.

A título de ejemplo, se presenta a continuación un listado de factores que podrían constituir barreras que impidan un acceso rápido, probable y significativo al mercado relevante:

i) Restricciones legales que operen como barreras a la entrada: tal es el caso, por ejemplo, de las reglamentaciones que limitan el derecho de proveer el producto relevante a cierto tipo de instituciones o personas, aquellas que imponen a los nuevos competidores costos adicionales a los que tienen que ser afrontados por las empresas que operan en el mercado desde hace tiempo (por ejemplo, restricciones ambientales discriminatorias) o la existencia de licencias limitadas que son necesarias para la provisión del producto relevante.

ii) Existencia de costos hundidos significativos: más allá de los costos hundidos en los que inicialmente deben incurrir los nuevos competidores que deseen ingresar al mercado relevante (diseño y prueba del producto, instalación de equipos, contratación y entrenamiento del personal y desarrollo de canales de distribución, entre otros), existen costos hundidos adicionales que deberán enfrentarse como consecuencia de la necesidad de:

- invertir en activos de asignación específica al mercado relevante y aprender a optimizar su utilización;

- sobreponerse a las ventajas derivadas de la diferenciación del producto con las que cuentan las empresas que desde hace tiempo operan en el mercado relevante;

- sobreponerse a las desventajas que surjan del comportamiento estratégico que, en respuesta al ingreso de nuevos competidores, adopten las empresas que operan en el mercado relevante desde hace tiempo.

Cada una de estas fuentes potenciales de costos hundidos puede convertirse en una barrera significativa que imponga a los nuevos competidores un nivel de costos superior al que enfrentan las empresas que operan desde hace tiempo en el mercado relevante. En efecto, el hecho de que estas últimas ya hayan incurrido en los costos hundidos implica que no deberán tenerlos en cuenta a la hora de tomar decisiones sobre su nivel de precios. A su vez, esta situación asimétrica generalmente se traduce en un mayor riesgo, y un menor beneficio esperado, para los nuevos competidores en relación con las empresas que operan en el mercado. En general, el riesgo y la incertidumbre que deban enfrentar los nuevos competidores aumentará, y la probabilidad de que éstos ingresen de manera significativa disminuirá, a medida que aumente la proporción de los costos de ingreso que constituyan costos hundidos.

Se ponderará la importancia de los costos hundidos evaluando si las recompensas probables del ingreso, el tiempo requerido para convertirse en un competidor efectivo y el riesgo de que el ingreso no sea exitoso justifican, en conjunto, las inversiones que son necesarias para ingresar al mercado relevante y que constituyen a su vez costos hundidos.

iii) Barreras a la entrada como consecuencia de la concentración: una posibilidad es que la concentración pueda, en sí misma, imponer barreras que limiten el ingreso al mercado relevante.

Algunos ejemplos de ello son:

- cuando, como consecuencia de la concentración, se elimina una fuente significativa de recursos necesarios o un canal de distribución irremplazable;

- cuando, como consecuencia de la concentración, la escala mínima viable con la que debe ingresar un nuevo competidor aumenta significativamente.

En los casos en los que se demuestre que la posibilidad de entrada al mercado relevante es rápida, probable y significativa, se considerará que la operación de concentración analizada no es susceptible de perjudicar al interés económico general, aun si ésta incrementa la concentración existente en el mercado relevante de una manera significativa.

La competencia proveniente de productos extranjeros que pueden ser importados al país será considerada —según los procedimientos ya expuestos— en los análisis correspondientes a la identificación de los competidores potenciales inmediatos (apartado III.2.) y mediatos (Capítulo V). Sin embargo, y debido a la creciente importancia que el comercio exterior ha adquirido en la economía de nuestro país, se considera pertinente delinear los principales aspectos que serán considerados a los efectos de ponderar la capacidad del mismo para limitar los perjuicios potenciales de la concentración.

Uno de los principales elementos que deben ser tenidos en cuenta a los efectos de considerar la influencia que la importación del producto relevante puede ejercer es el nivel de los aranceles aplicables a la misma. En ciertos mercados, las importaciones pueden ser inexistentes debido al elevado nivel de los aranceles correspondientes, en cuyo caso las mismas no podrían limitar el perjuicio potencial resultante de la concentración. En tales situaciones, en los cuales los precios domésticos son significativamente inferiores al nivel por encima del cual las importaciones serían competitivas, no se considerará que estas últimas poseen entidad suficiente como para evitar posibles perjuicios generados por la concentración. En los casos en los que los aranceles sean lo suficientemente bajos como para permitir que los productos importados sean competitivos en el mercado relevante, la importancia que esta competencia puede revestir será analizada sobre la base de las consideraciones generales contenidas en los presentes lineamientos.

No se tomará en cuenta únicamente el valor de los aranceles al momento de la concentración, sino que también se tendrá en cuenta su evolución esperada. A tales efectos, serán de especial relevancia las reducciones arancelarias concretadas en el marco del MERCOSUR y las previstas en la OMC, debido a que pueden augurar una participación creciente de las importaciones en el mercado relevante. En otros casos, los plazos programados para la adopción de reducciones arancelarias podrán ser demasiado extensos como para prever una competencia creciente por parte de las importaciones en el futuro inmediato (como por ejemplo, las negociaciones del ALCA y los acuerdos Unión Europea - MERCOSUR).

En el caso de aquellos productos para los cuales existan restricciones cuantitativas a la importación, como ser el caso de las salvaguardias transitorias, la capacidad de las importaciones para limitar un potencial perjuicio proveniente de la concentración podrá verse limitada. Si, además de existir restricciones de tal naturaleza, se advierte que ellas se encuentran plenamente agotadas al momento de la concentración, no podrá considerarse que las importaciones constituirán una limitación efectiva al perjuicio potencial derivado de la concentración.

Además de los aspectos anteriormente mencionados, se determinará si el impacto competitivo de las importaciones puede verse afectado por alguno o varios de los siguientes elementos no excluyentes:

- costos de transporte que implican una limitación a la competencia de los productos importables;

- regulaciones que imponen estándares o especificaciones de calidad o identificación del producto, o que imponen requerimientos de permisos o licencias especiales;

- problemas logísticos que limitan la importación del producto relevante o la posterior distribución del mismo;

- dificultades relacionadas con la obtención de repuestos o servicios de posventa para los productos importados;

- estado de las leyes de propiedad intelectual;

- políticas domésticas destinadas a fomentar el «compre nacional»;

- incertidumbre respecto de las fluctuaciones esperadas en el tipo de cambio;

- acuerdos formales o informales de reparto del mercado mundial dentro de multinacionales que operen en el país o entre distintas multinacionales;

- términos de las licencias, franquicias o acuerdos de no competir suscritos entre empresas extranjeras y sus subsidiarias domésticas;

- evaluación de la susceptibilidad del producto relevante a enfrentar cortes de suministro desde el extranjero;

- cualquier otra característica del mercado doméstico que desincentive o dificulte la importación del producto relevante.

Los mercados competitivos generalmente incentivan a las empresas a desarrollar mayores niveles de eficiencia. En este sentido, las operaciones de concentración tienen el potencial de generar eficiencias significativas mediante un mejor uso de los activos existentes, permitiéndole a la empresa concentrada producir y comercializar el producto relevante a un costo menor del que —por separado— enfrentaba cada una de las empresas involucradas.

La mayor eficiencia del proceso productivo generada a través de una concentración puede aumentar la capacidad y el incentivo de las empresas involucradas para competir, lo cual puede resultar en menores precios, en una mayor calidad, en un mejor servicio o en el desarrollo de nuevos productos.

Este efecto de la concentración, considerado en sí mismo, beneficia al interés económico general, puesto que la mayor eficiencia de las empresas concentradas libera recursos que pueden ser destinados hacia otras actividades productivas. En los casos en los que la concentración analizada genere ganancias de eficiencia en el proceso productivo, se analizará la magnitud de las mismas con relación al perjuicio potencial de la operación.

Se considerará como posibles justificaciones de eficiencia para una concentración sólo a aquellos incrementos en la eficiencia productiva de las empresas que surjan de la misma, y que no sean susceptibles de ser alcanzados sin la concreción de la concentración o de otras operaciones que puedan generar perjuicios similares. A los efectos de evaluar las posibles alternativas mediante las cuales se podrían lograr las ganancias de eficiencia en el proceso productivo que surjan de la concentración, se considerarán sólo aquellas que sean viables desde un punto de vista práctico para las empresas involucradas, excluyéndose de la evaluación las alternativas puramente teóricas que no sean susceptibles de ser implementadas.

En particular, una concentración que confiera poder de mercado será objetada si las ganancias de eficiencia generadas como consecuencia de ella pueden lograrse mediante el crecimiento interno de las empresas involucradas, la concentración con otras empresas del mercado relevante (cuando ello genere un perjuicio potencial menor que la concentración analizada), la suscripción de un acuerdo de especialización u otros acuerdos contractuales idóneos para tal fin. Del mismo modo, en aquellos casos en los cuales existen tan solo ciertos aspectos de la concentración que generen ganancias de eficiencia en el proceso productivo, se podrán objetar aquellos aspectos de la misma cuya consecución genere perjuicios potenciales y no se encuentre estrechamente relacionada con el logro de tales ganancias.

Del mismo modo, no podrán invocarse como ganancias de eficiencia derivadas de la concentración aquellas disminuciones en los costos que impliquen una transferencia entre dos o más agentes.

Tal es el caso de aquellas reducciones de costos que no representen un ahorro real de recursos y que deriven del mayor poder de negociación que posea la empresa concentrada como consecuencia de la operación. Por ejemplo, si la empresa concentrada posee la capacidad de obtener descuentos de los proveedores o de negociar menores salarios con los trabajadores, dichas reducciones en sus costos no serán consideradas como ganancias de eficiencia productiva. El mismo razonamiento es aplicable a las disminuciones de costos que, por razones impositivas, surjan como consecuencia de la concentración.

Los incrementos de eficiencia son sumamente difíciles de verificar y cuantificar, especialmente porque la información correspondiente se encuentra totalmente en poder de las empresas participantes en la concentración. Más aún, es posible que las empresas tengan expectativas genuinas de incrementar su eficiencia como consecuencia de la concentración y que esto finalmente no se logre.

Por lo tanto, las posibles ganancias de eficiencia invocadas por las empresas deberán ser lo suficientemente sustentadas como para que se pueda verificar en forma razonable la probabilidad y magnitud de cada una de ellas, el momento y modo en que las mismas ocurrirían, el modo en que incentivarían a la empresa a competir y la razón por la cual las mismas no pueden ser alcanzadas sino a través de la concentración. Los argumentos que indiquen ganancias de eficiencia como consecuencia de la concentración no serán tenidos en cuenta si son imprecisos o si no son susceptibles de ser verificados en forma razonable, o si los mismos se derivan de acciones anticompetitivas.

En cuanto a los posibles perjuicios de la concentración, éstos son igualmente difíciles de cuantificar. Ello es especialmente cierto en aquellos casos en los que el perjuicio se manifiesta mediante reducciones en la calidad o la variedad del producto, en cambios en el grado de innovación existente en el mercado relevante o a través de otras variables no pecuniarias.

Una vez superadas las etapas precedentes se compararán los efectos resultantes de la concentración, y no se objetarán aquellas operaciones que generen ganancias de eficiencia en el proceso productivo claramente superiores a los posibles perjuicios que puedan surgir de las mismas.

Las concentraciones verticales son aquellas en las cuales las empresas involucradas participan en mercados relevantes que se encuentran verticalmente relacionados. Además de las consideraciones generales contenidas en los presentes lineamientos, se analizará especialmente el impacto de la concentración vertical sobre las barreras a la entrada que deben enfrentar los nuevos competidores.

Una concentración vertical podrá generar un potencial perjuicio en aquellos casos en los que la eliminación de un proveedor independiente "aguas arriba" o de un distribuidor "aguas abajo", aumente significativamente las barreras a la entrada. En particular, la concentración podrá generar un perjuicio potencial si un nuevo competidor que deseara entrar en cualquiera de las etapas involucradas se viera obligado a ingresar en ambas simultáneamente. Generalmente, cuando el ingreso simultáneo en ambas etapas productivas lleva a incurrir en mayores costos hundidos de lo que hubiera sido necesario para ingresar en tan solo una de ellas, existe un incremento efectivo en las barreras a la entrada al mercado.

No obstante lo antedicho, no se considerará que la condición precedente implica "per se" una violación al artículo 7º de la Ley, sino que cada caso deberá ser analizado de acuerdo a sus características particulares y al impacto que pueda provocar en el interés económico general.

Las concentraciones de conglomerado, por su parte, son aquellas en las cuales las empresas involucradas no operan en el mismo mercado relevante, o en mercados relevantes que se encuentran verticalmente integrados. En principio, estas concentraciones no serán objetadas y sólo se considerará que son potencialmente perjudiciales en aquellos casos en los que se demuestre que, de no haber existido la concentración, una de las empresas involucradas hubiera ingresado como competidora al mercado relevante en el que operan las restantes empresas involucradas. En tales circunstancias, se evaluará la concentración sobre la base de las consideraciones generales contenidas en los presentes lineamientos.

Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

ANEXO II

Normas de Procedimiento para el Trámite de Notificaciones Obligatorias de Concentraciones Económicas Previstas en el Capítulo III de la Ley Nº 25.156

Informes: Av. Julio A. Roca 651 4º Piso - Sector 16 - CP: 1322 - Bs. As.

Tel.: 4349-3480 Fax: 4349-4125 E-mail: [email protected]

Capítulo I: Personas obligadas. Autorizaciones.

ARTICULO 1º.— Según lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 25.156, las notificaciones establecidas en el artículo 8º de dicha ley deberán ser realizadas ante la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA por todas las personas físicas o jurídicas que intervengan en la operación.

Las partes intervinientes podrán autorizar a alguna de ellas, por instrumento público o privado con firmas certificadas por funcionario público, para que proporcione en nombre de las demás la información que se especifica en el Capítulo respectivo.

ARTICULO 2º.— Si, por cualquier causa, las personas obligadas a notificar no otorgaran en tiempo y forma la autorización mencionada, será de aplicación, sin excepciones, lo dispuesto en la primera parte del artículo anterior.

Vencido el plazo del artículo 8º de la Ley 25.156, la notificación tardía recibirá el tratamiento que establece el artículo 9º de dicha Ley.

Capítulo II: Forma de la notificación.

ARTICULO 3º.— Las notificaciones establecidas en el artículo 8º de la Ley 25.156 se deberán efectuar en los formularios (F1 y F2) que a ese fin confeccionará y aprobará la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Sin perjuicio de los datos, información y/o documentación que en ellos se soliciten, los presentantes deberán constituir domicilio especial en la Ciudad de Buenos Aires.

ARTICULO 4º.— Efectuada la presentación a que alude el artículo anterior, la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA tendrá un plazo máximo de cinco (5) días para revisar si la información y documentación suministradas adolecen de omisiones, defectos o incorrecciones. Vencido este plazo sin que se notifiquen observaciones, el cómputo del plazo del artículo 13 de la Ley 25.156 se efectuará a partir de la fecha de la presentación.

De existir observaciones, la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA deberá notificarlas a los interesados, dentro del plazo máximo de dos (2) días, para que sean subsanadas dentro de un plazo único e improrrogable de diez (10) días, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley.

En este supuesto, el plazo del artículo 13 de la Ley se computará a partir de la fecha en que se cumplimente acabadamente con lo requerido en la notificación de observaciones.

ARTICULO 5º.— Cuando una operación deba ser notificada por más de una persona, y ello se hiciera en forma no simultánea, el plazo del artículo 13 de la Ley 25.156 se computará a partir de la última de las presentaciones y sin perjuicio de la aplicación de la norma del artículo precedente; en este caso, el plazo se computará desde la última presentación que subsane las observaciones realizadas.

Capítulo III: Supuestos de suspensión del plazo del artículo 13 de la Ley 25.156.

ARTICULO 6º.— En virtud de lo previsto en el inciso l) del artículo 24 de la Ley, la Autoridad de Aplicación podrá suspender el plazo para el dictado del acto previsto en el artículo 13 de la Ley cuando:

a) sea necesario contar con la opinión de algún organismo de control o regulador, según lo previsto en el artículo 16 de la Ley. En este caso, la suspensión no podrá exceder el plazo de treinta (30) días. Si dicho ente no emitiera opinión dentro del plazo fijado, se entendrá que no tiene objeciones que formular.

b) sea necesaria la presentación de un segundo formulario (F2) con información o documentación adicional o complementaria. La presentación, trámite y procedimiento de este formulario se regirá en lo pertinente por lo previsto en los artículos 4 y 5 de este reglamento.

ARTICULO 7º.- En los supuestos previstos en el artículo anterior, la decisión adoptada se deberá notificar al interesado en un plazo de dos (2) días y en el domicilio especial constituido. El plazo de suspensión resuelto se contará a partir del día hábil siguiente al de la notificación.

Capítulo IV: Confidencialidad: Regla general y excepciones.

ARTICULO 8º.— El presentante de la notificación obligatoria podrá solicitar la confidencialidad parcial o total de datos, informes o documentos que la misma contenga. En cualquiera de estos casos deberá individualizar claramente la información, datos o documentos cuya reserva pretende, justificando tal petición y suministrando, además, un resumen no confidencial del contenido de dicha información, datos o documentos.

ARTICULO 9º.— No revestirán carácter confidencial aquellos datos, documentos o información contenidos en la presentación que se encuentren públicamente disponibles.

ARTICULO 10.— Los datos, documentos e información cuya confidencialidad sea otorgada por la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, sobre la base de pautas de razonabilidad, serán incorporados al expediente en anexos reservados.

ARTICULO 11.— La decisión sobre la procedencia de la solicitud de confidencialidad de los elementos que compongan la presentación prevista en el artículo 8º de la Ley 25.156 y artículo 3º de este Reglamento, será emitida en el mismo plazo, forma, consecuencias y efectos que se prevén en el artículo 4º del presente reglamento.

ARTICULO 12.— Sólo podrán acceder y tomar vista de las actuaciones que se conformen a partir de las presentaciones que se prevén en el artículo 3º y siguientes de este Reglamento, las personas intervinientes en la operación de concentración económica.

Los terceros, que no sean autoridades públicas, a quienes se soliciten datos, documentos o información relevantes para la evaluación de la operación, podrán solicitar confidencialidad sobre los mismos, en las condiciones que se estipulan en el artículo precedente.

ARTICULO 13.— En cualquier momento del trámite, los presentantes podrán manifestar su consentimiento para dejar sin efecto la confidencialidad otorgada en su debida oportunidad.

ARTICULO 14.— Las personas que en cualquier calidad presten servicios en la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA están obligados a guardar la confidencialidad de la información que se suministra en las notificaciones obligatorias, siendo alcanzados por las disposiciones del artículo 3º de la Ley 24.766 ante la divulgación de dicha información o su utilización para otros fines distintos a los contemplados en la Ley 25.156 y sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que les pudiesen corresponder.

Capítulo V: Consecuencias de la falta de ejecución de la concentración.

ARTICULO 15.— Si la operación analizada y aprobada por la Autoridad de Aplicación no se concretara dentro del plazo de un (1) año contado a partir de la fecha de notificación de la resolución expresa aprobatoria o de cumplirse el plazo legal de aprobación tácita de la misma, expirarán los efectos de la notificación del artículo 8º de la Ley 25.156.

Los presentantes tendrán la obligación de comunicar a la Autoridad de Aplicación la ejecución de la operación dentro del plazo fijado en la primera parte de este artículo.

Capítulo VI: Consecuencias derivadas del incumplimiento del artículo 13 inciso b) y efectos del presupuesto del artículo 13 inciso c) de la Ley 25.156.

ARTICULO 16.— La Autoridad de Aplicación deberá establecer un plazo dentro del cual los presentantes deberán dar cumplimiento a las condiciones que se establezcan en virtud de lo normado en el inciso b) del artículo 13 de la Ley 25.156. La falta de cumplimiento de dichas condiciones en el plazo que se estipule importará la denegación de la autorización peticionada.

ARTICULO 17. — En todo supuesto de denegación de la autorización solicitada, los interesados podrán pedir la revisión de la resolución de la Autoridad de Aplicación siempre y cuando acrediten fehacientemente y justifiquen fundadamente que se han producido cambios en las condiciones del mercado relevante que tornen inaplicable el presupuesto contemplado en el artículo 7º de la Ley 25.156.

A tales efectos los interesados deberán asimismo actualizar la información suministrada oportunamente por medio de los formularios previstos en los artículos 3º y 6º de este reglamento.

Capítulo VII: Desistimiento de la operación de concentración económica.

ARTICULO 18.— En cualquier momento del trámite, los presentantes podrán manifestar el desistimiento de llevar a cabo la operación de concentración económica, notificando oportuna y debidamente a la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, quedando sin efecto la exigencia de notificación prevista en el artículo 8º de la Ley 25.156.

Capítulo VIII: Carácter de las presentaciones. Penalidades.

ARTICULO 19.— Las presentaciones que se efectúen ante la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, tendrán el carácter de declaración jurada, con lo cual la falsedad de los datos que las mismas puedan contener será causa suficiente para que se dé intervención a la Justicia Penal, sin perjuicio de lo normado por el artículo 15 de la Ley 25.156. El carácter otorgado a las presentaciones no obsta a que la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA verifique la veracidad de los datos, documentos e información que se consignen en las mismas.

Capítulo IX: Normas y pautas supletorias.

ARTICULO 20.— Cualquier situación no prevista en la Ley de la materia o en este Reglamento será resuelta por aplicación de leyes análogas y jurisprudencia comparada, siempre que no contradigan la sistemática o el espíritu de aquéllos.