Bs. As., 27/11/2001

VISTO el Expediente N° 064-017713/2001 del Registro del MINISTERIO DE ECONOMIA, la Ley N° 25.156 y el Decreto N° 89 de fecha 25 de enero de 2001, y

CONSIDERANDO:

Que el Decreto 89 del 25 de enero de 2001 aprobó la Reglamentación de la Ley N° 25.156 de Defensa de la Competencia. facultando a la ex SECRETARIA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DEL CONSUMIDOR del MINISTERIO DE ECONOMIA para dictar las normas relativas a los lineamientos para el control de las concentraciones económicas, a la presentación de información en el marco de la notificación de una concentración económica y al mecanismo de opinión consultiva, las que tendrán vigencia hasta tanto el TRIBUNAL NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA estime oportuno modificarlas o reemplazarlas.

Que la ex SECRETARIA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DEL CONSUMIDOR, mediante la Resolución SDCyC N° 40 del 22 de febrero de 2001, aprobó la Guía para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica, que especifica la información que toda persona alcanzada por el artículo 8° de la Ley N° 25.156 debe presentar al notificar una operación de concentración económica ante la Autoridad de Aplicación de dicha norma.

Que asimismo la SECRETARIA DE LA COMPETENCIA, LA DESREGULAClON Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR. ha elaborado los Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas, que tienen por objeto describir los criterios generales que seguirá la Autoridad de Aplicación de la Ley N° 25.156 para el análisis de las concentraciones económicas que le sean notificadas en virtud de lo dispuesto en dicha Ley y sus normas reglamentarias.

Que si bien los Lineamientos mencionados son normas generales que no resultan vinculantes para la Autoridad de Aplicación, a través de la aprobación de los mismos se contribuirá a que las decisiones que se adopten en el marco del análisis de las operaciones de concentración económica que le sean previamente notificadas, resulten predecibles para las empresas involucradas.

Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE ECONOMIA ha tomado la intervención que le compete.

Que el infrascripto resulta competente para el dictado del presente acto en virtud de lo establecido en el artículo 2° del Decreto N° 89 del 25 de enero de 2001, reglamentario de la Ley N° 25.156.

Por ello,

EL SECRETARIO DE LA COMPENTENCIA, LA DESREGULACION Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR

RESUELVE:

Artículo 1° — Apruébanse los Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas que en ANEXO I con DIECISEIS (16) fojas, forman parte de la presente Resolución.

Art. 2° — La presente Resolución entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación.

Art. 3° — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Carlos Winograd.

(Nota Infoleg: por art. 2° de la Resolución N° 208/2018 de la Secretaría de Comercio B.O. 13/4/2018 se dejan sin efecto los Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas aprobados por la presente Resolución como Anexo I. Vigencia: a partir de la fecha de su publicación)

ANEXO I

LINEAMIENTOS PARA EL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES ECONOMICAS

INDICE

I. Introducción

II. Medición de la concentración en el mercado relevante

1. Definición del mercado relevante

2. Identificación de las empresas que participan en el mercado relevante

3. Cálculo de las participaciones de mercado

4. Concentración y participaciones de mercado

III. Otras consideraciones sobre la concentración

IV. Barreras a la entrada en el mercado relevante

V. Competencia proveniente de productos importados

VI. Ganancias de eficiencia productiva generadas por la concentración

VII. Concentraciones verticales

VIII. Concentraciones de conglomerado

XI. Esquema de análisis de una concentración económica

I. INTRODUCCION

El objetivo del presente documento es describir los criterios generales que seguirá la autoridad de aplicación de la ley 25.156 (la 'Autoridad de Aplicación') para el análisis de las concentraciones económicas que le sean notificadas en virtud de lo dispuesto en la mencionada ley y su reglamentación. Si bien estos lineamientos generales no son vinculantes para la Autoridad de Aplicación, ellos contribuirán a que sus decisiones resulten más predecibles para los particulares.

El artículo 7° de la Ley de Defensa de la Competencia N° 25.156 prohíbe aquellas 'concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.'

Una concentración puede perjudicar al interés económico general cuando ella genera o fortalece un poder de mercado suficiente para restringir la oferta y aumentar el precio del bien que se comercializa. ¹ Ello es así porque todas las unidades de un bien que se consumen en una economía competitiva de mercado generan un valor social neto positivo. La sociedad valora esas unidades consumidas más de lo que cuesta producirlas; de otro modo, los bienes no serían consumidos, puesto que el precio que los consumidores estarían dispuestos a pagar por ellos (el cual refleja la valoración que los consumidores dan al bien) sería menor que el precio que exigirían los productores (el cual, en un entorno competitivo, refleja el costo de producir el bien). Por lo tanto, cuando la oferta de un bien se restringe mediante el ejercicio de poder de mercado, se dejan de consumir unidades que antes generaban un valor social neto positivo, con lo cual la sociedad en su conjunto se ve perjudicada.

¹ No obstante, hay casos en los que la operación fortalece el poder de mercado de una firma, pero paralelamente genera ganancias de eficiencia tales que el precio termina siendo más bajo que antes de la operación. En esos casos se considera que la operación no afecta el interés económico general. Esta situación excepcional se analizará en el Capítulo VI, al tratar las ganancias de eficiencia.

Con el fin de determinar si el poder de mercado de las empresas involucradas en la concentración aumenta como consecuencia de ella, la evaluación estará principalmente orientada hacia la competencia que se desarrolla a través de los precios². Específicamente, se intentará determinar si los precios serán más altos como consecuencia de la concentración.

² A los efectos de simplificar la exposición, estos lineamientos se referirán al impacto de la concentración sobre los precios de mercado. No obstante ello, cuando la operación se desarrolle en el marco de un mercado en el cual la competencia no se manifiesta principalmente a través de los precios (mercados en los cuales se compite por la variedad de productos, por la innovación por servicios relacionados con el producto o por calidad del producto, entre otras posibilidades), se evaluará el impacto de la concentración sobre las variables que resulten representativas de los beneficios derivados del proceso competitivo.

Se presentan a continuación dos hipótesis típicas en las que, como consecuencia de la concentración, se genera la posibilidad de ejercer poder de mercado en detrimento de los consumidores:

— Cuando, como consecuencia de la operación, se genera o fortalece el poder de mercado del que unilateralmente gozan las empresas involucradas en la concentración. En este caso, las empresas involucradas podrán influir sobre los precios y cantidades que se comercializan en el mercado. Dada esta situación, las empresas gozarán de la posibilidad de aumentar sus beneficios vía un aumento en los precios del producto relevante.

— Cuando, como consecuencia de la concentración, se generan condiciones propicias para que, de manera coordinada con las restantes empresas que participan en el mercado, las empresas involucradas en la operación gocen de la posibilidad de ejercer poder de mercado. La concentración no necesariamente permite a las empresas aumentar unilateralmente los precios en el mercado relevante. Sin embargo, al reducirse la cantidad de empresas competidoras se facilita la concertación de precios en el mercado relevante. La concertación (tácita o expresa) de precios depende de condiciones específicas de cada mercado. Por ello, se deben analizar para cada concentración las condiciones del mercado relevante que faciliten el diseño y la implementación exitosa de estrategias de concertación de precios³ .

³ En cuanto a la información que será utilizada a los efectos de determinar si un mercado favorece o no la existencia de acciones concertadas, generalmente se efectuarán consideraciones referidas al grado de información que se encuentra disponible para los distintos competidores del mercado, las prácticas de determinación de precios y de comercialización comúnmente empleadas, la homogeneidad del bien comercializado en el mercado y las características de los compradores y vendedores que operan en el mismo.

Cabe agregar que, a la hora de analizar el impacto de una concentración sobre el interés económico general, debe atenderse a las eventuales ganancias de eficiencia derivadas de la operación (tales como la concreción de economías de escala o alcance⁴ ) y a los beneficios que esas ganancias signifiquen para los consumidores argentinos de los productos en cuestión.

⁴ Se observan economías de escala cuando el costo unitario de producción de un bien disminuye a medida que aumenta la cantidad producida del mismo bien. Por economías de alcance se entiende que el costo de producción de dos bienes en forma conjunta es menor a la suma de los costos de producir cada uno de los dos bienes de modo independiente. El último concepto es aplicable, por ejemplo, en los casos en que las firmas objeto de la operación de concentración tengan líneas de producción complementarias.

Las operaciones de concentración pueden ser horizontales, verticales o de conglomerado. Se considera que existe una relación horizontal entre empresas cuando ellas actúan en un mismo mercado como oferentes o demandantes de bienes o servicios sustitutos. En cambio, nos encontramos frente a una relación vertical entre empresas cuando éstas actúan en distintas etapas de la producción o prestación de un mismo bien o servicio. Nótese que no es necesario que exista una relación comercial efectiva entre ambas empresas (es decir, no es necesario que una sea realmente cliente de la otra) para que se considere que ellas están verticalmente relacionadas. Finalmente, una concentración de conglomerado comprende operaciones donde las partes no están relacionadas horizontal ni verticalmente ⁵ . En general, estos lineamientos se refieren a las concentraciones horizontales pero ellos son también aplicables a otros tipos de concentraciones. Se hacen consideraciones particulares al respecto en el capítulo VIII.

⁵ Por ejemplo una empresa siderúrgica que adquiere una empresa distribuidora de alimentos.

II. MEDICION DE LA CONCENTRACION EN EL MERCADO RELEVANTE

II.1. DEFINICION DEL MERCADO RELEVANTE

A los efectos de establecer si una concentración limita o no la competencia, es preciso delimitar el mercado que se verá afectado por la operación. Este mercado, que se denomina mercado relevante, comprende dos dimensiones: el mercado del producto y el mercado geográfico.

El mercado relevante del producto.

Se puede afirmar que el mercado relevante del producto comprende todos aquellos bienes y/o servicios que son considerados sustitutos por el consumidor dadas las características del producto, sus precios y el objeto de su consumo. Si el bien producido por las empresas que se concentran es sustituible por otros bienes, entonces el poder de mercado de las mismas se verá limitado por la conducta de los consumidores. En efecto, dichas empresas no podrán aumentar unilateralmente el precio de su producto sin notar un traspaso significativo de sus consumidores hacia otros bienes alternativos. En definitiva, los bienes que son sustitutos entre sí compiten por captar la demanda del consumidor, con lo cual lo correcto es incluirlos dentro de un mismo mercado.

A los efectos de considerar la posible respuesta de los consumidores ante un aumento en el precio relativo del bien o servicio, se tomarán en cuenta, entre otros, los siguientes elementos:

a) indicios de que los consumidores han trasladado o pueden trasladar su consumo hacia otros bienes como respuesta a un cambio en los precios relativos o en otras variables relevantes (por ejemplo, calidad),

b) indicios de que los productores elaboran sus estrategias de negocios sobre el supuesto de que existe sustitución en las demandas de distintos productos ante cambios en los precios relativos o en otras variables relevantes;

c) el tiempo y costo que le implica al consumidor el traslado de su demanda hacia otros bienes.

Mediante el relevamiento de la información precitada, el mercado relevante del producto se definirá como el menor grupo de productos respecto del cual, a un hipotético monopolista de todos ellos, le resultaría rentable imponer un aumento de precios pequeño, aunque significativo y no transitorio ⁶ .

⁶ Si bien el concepto exacto de un aumento de precios 'pequeño, aunque significativo y no transitorio podrá variar según lo indiquen las particularidades del mercado analizado, cabe señalar que los organismos de los países con mayor experiencia en la materia interpretan que el mismo representa un aumento de precios en un rango del 5% al 10% que se mantenga durante un período no inferior al año.

De particular importancia para la determinación del mercado relevante del producto es el precio del bien en cuestión. En principio, en los análisis de concentraciones se debe considerar el precio de mercado vigente en el momento de la operación. Sin embargo, se debe tener en cuenta que si dicho precio es monopólico, es probable que el consumidor considere como sustituto del bien en cuestión un producto de utilidad inferior que se ofrece a un precio competitivo. Si el producto en cuestión también fuese ofrecido a un precio competitivo, entonces el producto de utilidad inferior no sería percibido por el consumidor como sustituto. En un caso así, la definición del mercado de producto no debería incluir a aquellos productos que son sustitutos del producto en cuestión sólo porque éste se ofrece a un precio supra-competitivo.⁷

⁷ Este problema se conoce en la literatura especializada en concentraciones y defensa de la competencia como la 'falacia del celofán'.

A continuación se presenta un ejemplo del procedimiento a utilizarse para definir el mercado relevante del producto. Supongamos que dos empresas productoras de bebidas gaseosas deciden fusionarse. En este caso, se debe examinar si diferentes sabores de gaseosas pertenecen al mismo mercado. La pregunta práctica a realizar es si los consumidores del sabor A estarían dispuestos a consumir otro sabor ante un aumento permanente del 5% al 10% en el precio de ese sabor. Si una cantidad considerable de consumidores cambia su consumo a la gaseosa de sabor B, de tal modo que el incremento de precios de A no es beneficioso por la caída en las ventas, el mercado relevante del producto debe incluir, al menos, los sabores A y B. Este proceso debe continuar hasta que el incremento permanente de precios del conjunto de bienes (en este caso A y B) no provoca cambios importantes en la cantidad demandada y por lo tanto el aumento de precio es beneficioso.

El mercado geográfico relevante

Una vez definido el mercado relevante del producto, se deberá delimitar el mercado geográfico relevante. Este último se entenderá como la menor región dentro de la cual resultaría beneficioso para un único proveedor del producto en cuestión imponer un incremento pequeño, aunque significativo y no transitorio, en el precio del producto.

Es particularmente importante para la definición del mercado geográfico relevante el análisis de la existencia de sustitución por el lado de la demanda. Si los consumidores del área en la cual operan las empresas participantes en la concentración pueden adquirir el bien en un área geográfica cercana, entonces resulta correcto considerar a ambas zonas como parte de un mismo mercado.

En cuanto a la información necesaria para definir el mercado geográfico relevante, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes elementos:

a) indicios de que los consumidores han trasladado o pueden trasladar su consumo hacia otras regiones geográficas como respuesta a un cambio en los precios relativos o en otras variables relevantes;

b) indicios de que los productores elaboran sus estrategias de negocios sobre la base de que existe sustitución en las demandas de distintas regiones geográficas ante cambios en los precios relativos o en otras variables relevantes;

c) el tiempo y costo que le implica al consumidor el traslado de su demanda hacia otras regiones geográficas.

Mediante el relevamiento de la información precitada, la definición del mercado geográfico relevante comenzará por considerar a las regiones en las que operan las empresas participantes en la concentración, para luego analizar la existencia de sustitución de la demanda entre los productos o servicios de éstas y los comercializados en otras localidades.

Debe tenerse en cuenta que la definición del mercado geográfico relevante se realizará en cada caso en particular y que, por lo tanto, no existe una regla genérica o un único procedimiento a utilizarse a tal fin.

II.2. IDENTIFICACION DE LAS EMPRESAS QUE PARTICIPAN EN EL MERCADO RELEVANTE

Una vez definido el mercado relevante, se procederá a identificar a las empresas que participan en él. En primer lugar, se incluirán todas aquellas empresas que produzcan o vendan bienes de producción nacional o extranjera en el mercado relevante al momento de la concentración.

Adicionalmente, se identificarán otras empresas que no se encuentren produciendo el producto en cuestión al momento de la concentración, pero que podrían ingresar al mercado relevante con relativa facilidad si se dieran las condiciones favorables para ello (por ejemplo, ante un incremento de precios). Estas empresas serán denominadas competidores potenciales inmediatos, y servirán para definir el grado de sustitución por el lado de la oferta.⁸

⁸ Un ejemplo de sustitución por el lado de la oferta para definir el mercado relevante es el papel. Este producto se ofrece en distintas calidades, desde papel estándar para escritura a papel de alta calidad para imprimir libros de arte. Desde el punto de vista de la demanda el papel de una calidad en general no puede sustituir al papel de otra calidad, ya que cada calidad corresponde a un uso específico (un libro de arte no se puede imprimir utilizando papel de baja calidad). Sin embargo, las plantas productoras de papel pueden ajustar fácil y rápidamente la producción de calidades de papel. Si no existen problemas en la distribución de papel de distintas calidades. La definición de mercado relevante debería abarcar al papel en general y no a cada calidad de papel. De esta manera todas las calidades de papel deben ser incluidas en la definición de mercado relevante y sus ventas sumadas para estimar el tamaño del mercado y las participaciones en el mismo de cada empresa.

Se entenderá que un ingreso puede efectuarse con relativa facilidad cuando no sea necesario incurrir en importantes costos hundidos de entrada⁹. No se considerará competidores potenciales inmediatos a aquellos productores que enfrenten dificultades significativas para distribuir el producto en el mercado relevante¹⁰, o que deban incorporar nuevas instalaciones de producción o distribución para competir en el mismo.

⁹ Serán considerados costos hundidos los derivados de la adquisición de activos tangibles e intangibles cuyo costo no pueda ser recuperado fuera del mercado relevante; es decir, activos cuyo valor residual sea prácticamente nulo fuera de dicho mercado.

¹⁰ Por ejemplo si la inversión necesaria en publicidad para imponer una marca es significativa, se entenderá que no es posible introducir competencia en un período de tiempo lo suficientemente breve.

Pueden existir también competidores potenciales que no puedan ingresar fácilmente al mercado relevante ya que deben incurrir en costos hundidos o necesitan más tiempo para hacerlo. Estos posibles entrantes serán considerados competidores potenciales mediatos, su inclusión en el análisis será explicado en el Capítulo V, el cual se refiere a la existencia de barreras a la entrada en el mercado relevante.

II.3. CALCULO DE LAS PARTICIPACIONES DE MERCADO

Las participaciones de mercado de todas las empresas que participan actualmente en el mercado relevante y las de aquellas identificadas como competidores potenciales inmediatos se calcularán sobre la base de su nivel de ventas, de su producción o de la capacidad productiva que se destina o se podría destinar al mercado relevante.

Las participaciones de mercado podrán ser expresadas tanto en pesos, a través de la medición de las ventas, como en unidades físicas, mediante la medición de producción capacidad instalada o reservas (esto último en el caso de los recursos naturales). La elección de una u otra manera de calcular las participaciones dependerá del modo en que mejor se refleje la capacidad competitiva de las empresas dadas las características particulares del mercado bajo análisis.

El valor monetario de las ventas será generalmente utilizado en aquellos casos en los que las empresas se distingan principalmente mediante la diferenciación de sus productos. Las unidades físicas vendidas o producidas serán generalmente utilizadas en aquellos casos en que el producto sea homogéneo y las empresas se distingan principalmente en base a los compradores o grupos de compradores a los cuales abastecen. Por su parte, la capacidad instalada de producción será utilizada como un dato complementario en aquellos casos en los que exista capacidad ociosa, si dicho dato refleja de un modo más fidedigno las posiciones relativas de las empresas en el mercado relevante.

En cuanto a la temporalidad de los datos empleados, se utilizarán estadísticas mensuales, anuales o con la periodicidad que se estime necesaria a los efectos de reflejar adecuadamente las características del mercado relevante¹¹. Generalmente, se utilizarán datos correspondientes a los años anteriores a la concentración, aunque ello variará según lo indique la naturaleza del mercado analizado.

¹¹ Por ejemplo, en aquellos mercados en los que las ventas se realicen de forma esporádica, puede resultar conveniente estimar las participaciones considerando períodos mayores de tiempo.

II.4. CONCENTRACION Y PARTICIPACIONES DE MERCADO

La concentración del mercado es una función del número de empresas que participan en él y de sus participaciones. La existencia de un elevado grado de concentración en el mercado relevante, o de un incremento significativo en el mismo como consecuencia de la operación de concentración económica, es una condición necesaria, pero no suficiente, para que la operación sea objetada. Si la concentración en el mercado relevante no alcanza niveles demasiado elevados después de la operación, la competencia existente debería limitar el ejercicio de poder de mercado que las empresas intervinientes en la operación podrían adquirir como consecuencia de ella.

Como herramienta para la medición de la concentración del mercado, se utilizará principalmente el Indice de Herfindahl - Hirschmann (IHH). Este índice se define como la sumatoria del cuadrado de las participaciones en el mercado, y tiene la ventaja de otorgarle un mayor peso relativo a las participaciones de las empresas mayores. Los valores del IHH pueden oscilar entre 0 (mercado perfectamente competitivo) y 10.000 (mercado monopólico).

Para determinar en qué medida la operación puede restringir la competencia en el mercado relevante, se analizarán los niveles de concentración antes y después de la operación. No obstante, se evaluará también la tendencia del nivel de concentración a lo largo del pasado reciente. En los casos en los que la medición del nivel de concentración pueda subestimar o sobrestimar el impacto potencial de la operación bajo análisis¹², se complementarán las mediciones de concentración con los cambios que, de un modo razonablemente predecible, se esperen en el mercado relevante en un futuro cercano.

¹² Por ejemplo, el IHH puede sobrestimar el impacto de una operación en mercados con una elevada tasa de introducción de nuevas tecnologías que impliquen la reducción de la vida útil de los bienes o servicios actualmente comercializados.

III. OTRAS CONSIDERACIONES SOBRE LA CONCENTRACION

Además de los cambios que se registren en los niveles de concentración, existen ciertos factores particulares que serán considerados a los efectos de ponderar el posible perjuicio que pueda surgir como consecuencia de la operación. Algunos de tales elementos son:

a) Características de los restantes competidores en el mercado relevante. Un aspecto a ser considerado es si, después de la concentración, la iniciativa individual de los restantes competidores en el mercado impondrá una restricción al ejercicio de poder de mercado de las empresas que intervienen en la operación. A tales efectos, se evaluarán las prácticas competitivas comúnmente empleadas en el mercado relevante, especialmente aquellas relacionadas con las políticas de precios y de descuentos, el grado de innovación existente en las técnicas de marketing y distribución y las prestaciones de servicios complemenarios al producto relevante. En aquellos mercados en los que se verifique que la competencia en algunas de las variables mencionadas es significativa, y que la mayoría de los competidores hace uso de ellas, se considerará que ello puede atenuar el posible perjuicio que pueda resultar como consecuencia de la concentración. Por el contrario, en aquellos mercados en los cuales los competidores tiendan a aceptar la estabilidad y a comportarse de un modo acorde con la estrategia impuesta por las empresas líderes, los posibles perjuicios que puedan derivar de la concentración se considerarán agravados.

b) Eliminación de un competidor vigoroso y efectivo. En aquellos casos en los que la concentración analizada signifique la eliminación de un competidor cuya conducta competitiva es probadamente vigorosa y efectiva en el mercado relevante, se considerarán agravados los posibles perjuicios al interés económico general. Cabe señalar que no hace falta que una empresa sea una de las más grandes del mercado para que se la considere un competidor vigoroso y efectivo; esa característica se relaciona principalmente con la influencia que la empresa ejerce sobre el grado de competencia existente en el mercado relevante. Para determinar si el competidor eliminado es vigoroso y efectivo, se analizará lo siguiente:

i) grado de innovación del competidor eliminado en relación con los productos ofrecidos, las técnicas de distribución y marketing, etc.,

ii) agresividad de las estrategias de fijación de precios y de aplicación de descuentos por parte del competidor eliminado;

iii) antecedentes del competidor eliminado en relación con el seguimiento de liderazgo de precios o la adhesión a determinados intentos de estabilizar el mercado;

iv) evaluación de la conducta del competidor eliminado para determinar si constituye una fuerza competitiva en un mercado proclive a la acción interdependiente;

v) evaluación del desempeño reciente del competidor eliminado, a los efectos de determinar si ha ganado un espacio significativo en el mercado o si su posición le permite hacerlo en un futuro cercano.

c) Flujo de información en el mercado relevante. Cuando el perjuicio que pueda derivar de la concentración se encuentre principalmente relacionado con la posibilidad de que existan acciones concertadas entre competidores, se evaluará el flujo de información existente en el mercado en cuestión. A los efectos de estos lineamientos por flujo de información se entenderá la cantidad de información referida a los competidores a la que cualquier participante del mercado puede acceder fácilmente (por ejemplo, información referida al nivel de precios y cantidades vendidas, al grado de innovación, a la calidad y características de los productos o servicios ofrecidos, etc.). La importancia de este aspecto radica en que, generalmente, un acuerdo entre competidores será más difícil de diseñar e implementar en aquellos mercados en los que el flujo de información sea bajo, debido a que ello dificultará la detección y el posterior 'castigo' de las violaciones al acuerdo.

En general, el flujo de información de un mercado se ve incrementado por la existencia de los siguientes elementos: esquemas de fijación de precios con referencia a un punto geográfico fijo ('basing point pricing'), disponibilidad pública de precios, homogeneidad del producto relevante; e intercambios fluidos entre competidores de información referida a los niveles de precios, los niveles de producción, las innovaciones introducidas al producto, etc., a través de asociaciones del rubro o publicaciones especializadas.

d) Nivel de utilización de la capacidad instalada. Se denomina exceso de capacidad a la diferencia entre la capacidad de producción efectivamente utilizable en el mercado y la cantidad que se produce y vende en el mercado en un período de tiempo determinado. Un mercado que posee un significativo exceso de capacidad es menos proclive a facilitar la colusión tácita, particularmente si las empresas pequeñas son las que tienen gran parte del exceso de capacidad. Las empresas pequeñas tienen, en este caso, fuertes incentivos para incrementar la producción ante intentos de las empresas más grandes para restringir la oferta y aumentar así los precios en el mercado. No obstante, en determinadas circunstancias, el exceso de capacidad puede funcionar como un claro incentivo a respetar un acuerdo horizontal porque las consecuencias del eventual castigo serían más gravosas. Por ello, el nivel de utilización de la capacidad instalada debe analizarse en cada caso en particular.

e) Tamaño relativo de las firmas: el tamaño relativo de las firmas debe ser considerado al evaluar una concentración. Si en el mercado existe una empresa con elevada participación de mercado y varias empresas pequeñas, la empresa grande puede asumir el rol de líder que facilite la concertación de precios. Esta posibilidad se refuerza por la capacidad de 'castigo' que puede ejercer la empresa líder en el mercado. Una concentración entre empresas pequeñas puede incrementar la competencia en el mercado porque reduce las asimetrías entre las empresas, reduce el liderazgo de una empresa y puede permitir de este modo el surgimiento de un competidor vigoroso. Por ello, se deben estudiar las condiciones específicas de cada mercado para determinar la probabilidad de que los efectos antes mencionados ocurran.

El presente capítulo ha tenido como objeto la identificación de determinados efectos de la operación analizada que, de manera conjunta con su impacto sobre el nivel de concentración del mercado relevante, serán evaluados a los efectos de determinar el potencial perjuicio al interés económico general. Una vez que se considere que la concentración analizada puede resultar perjudicial, se procederá a analizar si la entrada de nuevos competidores al mercado relevante constituye un límite efectivo a la posible concreción de dicho perjuicio.

IV. BARRERAS A LA ENTRADA EN EL MERCADO RELEVANTE

Aun si una operación de concentración económica aumenta significativamente el nivel de concentración existente en el mercado relevante, es posible que ella no afecte negativamente al interés económico general si en ese mercado no existen barreras que impidan el ingreso de nuevos competidores. La amenaza del ingreso de nuevos competidores constituye un freno a la capacidad de las empresas existentes en el mercado de subir sus precios. Para ello es necesario que el ingreso de nuevos competidores al mercado puede realizarse en forma rápida, probable y significativa.

En principio, la identificación de los nuevos competidores comenzará con una evaluación de las empresas que parezcan tener una ventaja competitiva para ingresar al mercado relevante. Como ejemplo de ello se pueden mencionar:

— las empresas que comercializan el producto relevante en zonas geográficas aledañas al mercado analizado;

— las empresas que emplean tecnología similar a la necesaria para proveer el producto relevante;

— las que operan en mercados relacionados 'aguas arriba' o 'aguas abajo' del mercado relevante; y

— las empresas que emplean canales similares de distribución y comercialización o técnicas similares de promoción y marketing, a las que comúnmente se utilizan en el mercado relevante.

Una vez identificadas estas empresas, el análisis de la existencia de barreras a la entrada incluirá un relevamiento de todos los esfuerzos que una empresa debe realizar a los efectos de producir y/o comercializar el producto relevante, incluyendo aspectos referidos a la planificación y el diseño del lanzamiento del producto, la capacidad administrativa necesaria para ello la obtención de permisos legales, la construcción de instalaciones productivas o de comercialización, los gastos en promoción y comercialización y la satisfacción de los requerimientos de calidad exigidos por el marco normativo correspondiente. Las experiencias recientes referidas al ingreso de nuevos competidores al mercado relevante serán consideradas como puntos de referencia para tal análisis.

En particular, se evaluarán tres aspectos fundamentales referidos al posible ingreso de nuevos competidores al mercado relevante:

a) Tiempo requerido para ingresar al mercado

En primer lugar, se evaluará el tiempo que le demandaría a un competidor ingresar al mercado y ejercer una influencia significativa sobre los precios. Se considerará que el ingreso al mercado relevante es rápido si el tiempo transcurrido desde que se toma la decisión de ingresar hasta que el producto relevante es efectivamente comercializado no supera el plazo requerido por las empresas ya instaladas en el mercado para adaptar su comportamiento frente a la nueva competencia. La dimensión temporal estará relacionada, en cada caso, con la naturaleza del proceso de producción o comercialización.

b) Probabilidad del ingreso al mercado

En segundo lugar, se analizará si es probable que, en el escenario posterior a la concentración, los nuevos competidores obtengan ganancias suficientes como para que el ingreso resulte rentable. Para ello es preciso analizar cuál será el probable nivel de ventas de un nuevo competidor, lo cual dependerá de su capacidad para satisfacer a la demanda si los productores existentes disminuyen su nivel de producción. Tal capacidad se podrá ver limitada por: i) una tendencia decreciente en la demanda; ii) relaciones contractuales de mediano o largo plazo entre los demandantes y las empresas instaladas; y iii) las políticas de precios de las empresas instaladas en respuesta al ingreso de un nuevo competidor.

c) Importancia relativa del ingreso

Aun si la entrada es rápida y probable en los términos de lo expuesto anteriormente, es asimismo necesario que sea lo suficientemente significativa como para ejercer una influencia sobre los precios del mercado relevante. Adicionalmente, cuando el perjuicio potencial generado por la concentración no sea uniforme en todo el mercado relevante, el carácter y la variedad de los productos del competidor entrante deberán ser idóneos para contrarrestar las preocupaciones competitivas particulares generadas por la operación de concentración económica.

La presencia de los siguientes factores, entre otros, revelará la existencia de barreras que dificulten un ingreso rápido, probable y significativo de nuevos competidores

1. Restricciones legales o fácticas que: (a) limiten la posibilidad de proveer el producto relevante (por ejemplo, a cierto tipo de instituciones o personas), (b) impongan a los nuevos competidores costos adicionales a los que tienen que ser afrontados por las empresas que operan en el mercado desde hace tiempo; o (c) exijan licencias para la provisión del producto relevante.

2. Elevados costos hundidos para ingresar al mercado relevante, tales como: diseño y prueba del producto, instalación de equipos, contratación y entrenamiento del personal; desarrollo de canales de distribución; inversiones necesarias para sobreponerse a las ventajas derivadas de la diferenciación del producto con la que ya cuentan las empresas existentes (especialmente en el caso de aquellos bienes cuya calidad se comprueba con el uso y en los cuales, por lo tanto, la marca, el tiempo de presencia en el mercado y la reputación son importantes para el consumidor). El hecho de que las empresas existentes ya hayan incurrido en los costos hundidos implica que ellas no deberán tenerlos en cuenta a la hora de tomar decisiones sobre su nivel de precios. A su vez, esta situación asimétrica generalmente se traduce en un mayor riesgo, y un menor beneficio esperado, para los nuevos competidores en relación con las empresas que operan en el mercado. En general, el riesgo y la incertidumbre que deban enfrentar los nuevos competidores aumentará, y la probabilidad de que éstos ingresen de manera significativa disminuirá, a medida que aumente la proporción de los costos de ingreso que constituyan costos hundidos.

Finalmente, cabe destacar que es posible que la concentración en sí misma cree barreras de acceso, si ella elimina una fuente significativa de recursos necesarios o un canal de distribución irremplazable o si, como consecuencia de la concentración, la escala mínima necesaria para una entrada efectiva aumenta significativamente¹³ .

¹³ Esto ocurriría, por ejemplo, si como consecuencia de la concentración se genera una significativa capacidad ociosa que podría actuar como barrera a la entrada de potenciales competidores.

V. COMPETENCIA PROVENIENTE DE PRODUCTOS IMPORTADOS

La competencia proveniente de productos extranjeros que pueden ser importados al país será considerada —según los procedimientos ya expuestos— en el análisis correspondiente a la identificación de los competidores potenciales.

Uno de los principales elementos que deben ser tenidos en cuenta a los efectos de considerar la influencia que la importación del producto relevante puede ejercer es el nivel de los aranceles. En los casos en que los aranceles sean lo suficientemente bajos como para permitir que los productos importados sean competitivos en el mercado relevante, la importancia que esta competencia puede revestir será analizada sobre la base de las consideraciones generales contenidas en los presentes lineamientos.

No se tomará en cuenta únicamente el valor de los aranceles al momento de la concentración, sino que también se tendrá en cuenta su evolución esperada. A tales efectos, tendrán especial relevancia las reducciones arancelarias pactadas en el marco de acuerdos internacionales de integración o cooperación, siempre y cuando los plazos establecidos no sean demasiado extensos.

Además de los aranceles aduaneros, los siguientes factores (entre otros) pueden limitar significativamente la incidencia de la competencia proveniente de productos importados:

— costos de transporte.

— regulaciones que impongan estándares o especificaciones de calidad o identificación del

producto, o que impongan requerimientos de permisos o licencias especiales

— problemas logísticos que limiten la importación del producto relevante o su posterior distribución;

— dificultades relacionadas con la obtención de repuestos o servicios de posventa para los productos importados;

— políticas domésticas destinadas a fomentar el 'compre nacional';

— incertidumbre respecto de las fluctuaciones esperadas en el tipo de cambio;

— acuerdos formales o informales de reparto del mercado mundial dentro de multinacionales que operen en el país o entre distintas multinacionales;

— licencias, franquicias o acuerdos de no competir entre empresas extranjeras y sus subsidiarias locales.

VI. GANANCIAS DE EFICIENCIA PRODUCTIVA GENERADAS POR LA CONCENTRACION

En la gran mayoría de los casos, una concentración que aumente la probabilidad de ejercicio de poder de mercado generará un aumento de precios y una restricción de la oferta, y por ende se la considerará contraria al interés económico general. No obstante, existen casos excepcionales en los que las ganancias de eficiencia derivadas de la operación son tales que, a pesar del aumento de poder de mercado, los precios terminan siendo más bajos que antes de la operación. Eso ocurrirá cuando, dada la baja en el costo marginal generada por la operación, el precio competitivo previo a ésta resulte más alto que el precio supra-competitivo posterior. En un caso así, si se prohibiera la operación se impediría que los consumidores se beneficien con precios menores a los vigentes, suponiendo que sea suficientemente probable que esa baja ocurra.

En consecuencia, la existencia de ganancias de eficiencia y el impacto que éstas tengan sobre los consumidores argentinos pueden determinar que una concentración no perjudique al interés económico general aunque aumente la probabilidad de ejercicio de poder de mercado.

El análisis de las ganancias de eficiencia seguirá las siguientes pautas:

a) Sólo serán consideradas ganancias de eficiencia aquellas que surjan directamente de la

concentración y que no puedan ser alcanzadas sin ella.

b) No podrán invocarse como ganancias de eficiencia derivadas de la concentración aquellas disminuciones en los costos que impliquen una transferencia entre dos o más agentes. Tal es el caso de aquellas reducciones de costos que no representen un ahorro real de recursos y que deriven del mayor poder de negociación que posea la empresa concentrada como consecuencia de la operación. Por ejemplo, si la empresa concentrada posee la capacidad de obtener descuentos de los proveedores o de negociar menores salarios con los trabajadores, dichas reducciones en sus costos no serán consideradas como ganancias de eficiencia productiva. El mismo razonamiento es aplicable a las disminuciones de costos que, por razones impositivas, surjan como consecuencia de la concentración.

c) Las ganancias de eficiencia podrán ser consideradas aceptables cuando, por ejemplo:

— La concentración permita mantener la cantidad, la calidad y la variedad de los productos ofrecidos mediante la utilización de una menor cantidad de recursos.

— La concentración permita aumentar la cantidad, la calidad o la variedad de los productos ofrecidos mediante la utilización de los mismos recursos.

— La concentración permita reducir los costos financieros y/o aumentar las posibilidades de acceso al mercado de capitales.

VII. CONCENTRACIONES VERTICALES

Las concentraciones verticales son aquellas en las cuales las empresas involucradas participan en mercados verticalmente relacionados. Las consideraciones generales contenidas en los presentes lineamientos son aplicables a las concentraciones verticales. No obstante, deberán tenerse en cuenta algunos factores en particular. Una concentración vertical podrá resultar perjudicial en aquellos casos en los que la eliminación de un proveedor independiente 'aguas arriba' o de un distribuidor 'aguas abajo' aumente significativamente las barreras a la entrada de nuevos competidores. Ello ocurrirá especialmente si un potencial competidor que desea entrar en cualquiera de las etapas involucradas se ve obligado a ingresar en ambas simultáneamente, con el consiguiente aumento de los costos hundidos que eso genera.

No obstante lo antedicho, no se considerará que la condición precedente implica 'per se' una violación al artículo 7° de la Ley, sino que cada caso deberá ser analizado de acuerdo a sus características particulares y al impacto que pueda provocar en el interés económico general.

VIII. CONCENTRACIONES DE CONGLOMERADO

Las concentraciones de conglomerado son aquellas en las cuales las empresas involucradas no operan en el mismo mercado relevante ni en mercados relevantes que se encuentran verticalmente vinculados. En principio, estas concentraciones no serán objetadas y sólo se considerará que son potencialmente perjudiciales en aquellos casos en los que se demuestre que, de no haber existido la concentración, una de las empresas involucradas habría ingresado como competidora al mercado relevante en el que operan las restantes empresas involucradas. En tales circunstancias, se evaluará la concentración sobre la base de las consideraciones generales contenidas en los presentes lineamientos.