Autora: Radcliffe, María Silvina

Abstract

En este ensayo, se realiza una referencia a las disposiciones contempladas en tratados internacionales suscriptos por Argentina que consagran el derecho de niñas, niños y adolescentes a participar y ser oídos en los procesos donde sus intereses se encuentran comprometidos.

Asimismo, y con el propósito de garantizar los derechos enunciados y revertir la vulneración de derechos, se efectúa un punteo de nuevas tecnologías que permiten a las personas con discapacidad poder comunicarse y expresar sentimientos, ideas y emociones, con el objetivo de que las mismas sean aplicadas en los procesos judiciales cuyos protagonistas sean niñas, niños y adolescentes con discapacidad.

Introducción – Planteo de la temática

El artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño (CDN) indica que “Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.” En consonancia con ello, en el artículo 23 los Estados Parte de dicho instrumento reconocieron “… que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.”

Al dictarse la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPD), el artículo 13 estableció que “Los Estados Parte asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos…”

En tanto que, específicamente con relación al colectivo de niñas, niños y adolescentes (en adelante NNA) el artículo 7 de dicho instrumento internacional dispuso que los Estados parte se debían comprometer a garantizar las medidas necesarias para que “…todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas.” Se agregó además que es condición primordial en todos los procesos la consideración del interés superior del niño y que tendrán derecho a expresar su opinión libremente en todas las cuestiones que los afecten conforme su edad y grado de madurez y, en igualdad de condiciones que las demás NNA. Además, se reconoció el derecho a recibir la asistencia adecuada para poder ejercer dicha prerrogativa.

Estos instrumentos internacionales de Derechos Humanos incorporados al ordenamiento jurídico argentino, como consecuencia de su jerarquía constitucional, y los efectos que el proceso de constitucionalización y convencionalización tuvo en la normativa privatista, generaron las bases para el dictado de un Código Civil y Comercial respetuoso de la persona y su dignidad. Una base que implicó la reforma de institutos que requerían una adecuación al paradigma de Derechos Humanos.

“

...todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas.

”

.

El proceso referenciado, tuvo impacto en el derecho de las familias no solo de fondo sino también en el derecho de forma. Esto permitió dentro del Libro Segundo del Nuevo código Civil y Comercial, la incorporación del Título VIII “Procesos de Familia”. Al respecto, el artículo 706 dispuso que los principios que deben regir los procesos de familia son: tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Además de que incorporó las siguientes reglas:
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario.
c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.

En consonancia con la doctrina de Derechos Humanos, se modificó la concepción de las personas menores de edad, como sujetos de derecho que por la condición de tales se les reconoce la facultad de participar en el proceso. Por lo tanto y en este marco, el artículo 707 del código de fondo estableció: “Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.”

Este breve recorrido por Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional y la idea de un ordenamiento jurídico constitucional convencional, orientan la mirada con la que se deben interpretar las normas, sin perder de vista que las mismas se insertan en una realidad social que debe contemplarse. Una visión que exige considerar los adelantos de la ciencia y la tecnología y, en la que toman la delantera la Inteligencia artificial y las Tecnologías de la Información y la Comunicación (en adelante TIC). Actualmente se puede observar que estos avances irradian sus efectos en todos los actos de la vida cotidiana, desde agendar una cita, tener una reunión con personas que están ubicadas en diferentes partes del mundo de forma simultánea, encender electrodomésticos vía Wi-fi, entre otras variadas actividades. Por ello, estos avances, podrán ser una herramienta útil al momento de garantizar la participación de NNA con discapacidad en los procesos donde se discutan cuestiones que involucran sus intereses.

Esta realidad no escapa a los procedimientos judiciales, que también deben agiornarse a los avances. Pero no se hace referencia aquí al expediente electrónico, la notificación electrónica, la posibilidad de realizar trámites o denuncias on-line, sino que el objetivo es que las herramientas que aporta el avance de la ciencia y la tecnología se apliquen a garantizar el ejercicio del derecho de participación de NNA con discapacidad. Como así también, hacer efectivos los principios y valores contenidos en Instrumentos Internacionales. Como se desprende de lo expuesto entonces se busca garantizar el ejercicio de la capacidad jurídica de NNA en situación de discapacidad, a través de diversas herramientas.

Participación de NNA con Discapacidad en el Proceso Judicial

Tal como se indica en la introducción, tanto la CDN y la CDPD señalan que debe asegurarse la participación de NNA con discapacidad en los asuntos en que se encuentren comprometidos sus intereses y, en caso que fuera necesario, esa participación deberá contar con los apoyos que se requieran. Esta intervención a la que aluden los Instrumentos Internacionales, pueden derivar en una participación procesal o pueden implicar el ejercicio del derecho a ser oído. Al respecto, se efectúa una breve distinción.

La participación procesal está relacionada con la capacidad de ejercicio y no es equivalente al derecho a ser oído o el derecho de participación. Este último, implica una interpretación amplia, una acción activa y compleja de parte de la jueza/ del juez, poniendo especial atención a lo que expresa el/la emisor/a, y no limitándose solo a la percepción auditiva de sonidos (Mizrahi, 2015, 362-363). Respecto de ello se debe recordar que se trata de un derecho, es decir que se puede ejercer o elegir no hacerlo y que, en su ejercicio siempre se encuentran algunas limitaciones en pos de la protección del interés superior de este colectivo.

Cuando se habla de participación procesal, se debe distinguir la participación procesal directa, la cual sucederá cuando haya un supuesto de capacidad procesal y participación procesal indirecta, cuando sea necesaria la designación de un representante autónomo – tutor ad litem conforme el art. 109 CCC- por no alcanzar la/el NNA el requisito primeramente señalado. (Mizrahi, 2015, 391-392)

En este sentido, tanto en una participación procesal directa o indirecta o que, en el asunto sometido a la justicia se persiga el ejercicio del derecho a ser oído, para llevar adelante cualquiera de estas acciones, será fundamental la comunicación. Acción a la que la CDPD refiere en su artículo 2 en el que incluye “… los lenguajes, la visualización de textos, el Braille, la comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso.” Así también agrega que por "lenguaje" se entenderá tanto el lenguaje oral como la lengua de señas y otras formas de comunicación no verbal.

Gran aporte efectúa la Observación General Nro. 12 del Comité de los Derechos del Niño (2009) al puntualizar que los procesos de escucha de NNA deben ser transparentes, informativos, voluntarios, respetuosos, pertinentes, adoptados a los niños, incluyentes, apoyados en la formación, seguros y atentos al riesgo y responsables. En tanto, cuando dicho documento refiere a que el proceso de escucha o, agregan las autoras de este artículo, de participación, debe ser adaptado a los niños, se concentra en que los ambientes y los métodos de trabajo deben ajustarse a la capacidad de los niños. Se debe prepararlos para dicha actividad, generar confianza con quienes participarán de este proceso y no olvidar “… el hecho de que los niños necesitarán diferentes niveles de apoyo y formas de participación acordes con su edad y la evolución de sus facultades.”

En relación a la inclusión, se indica que se deben evitar las pautas existentes de discriminación. “Los niños no constituyen un grupo homogéneo y es necesario que la participación prevea la igualdad de oportunidades para todos, sin discriminación por motivo alguno. Es necesario también que los programas sean respetuosos de las particularidades culturales de los niños de todas las comunidades.”

Ahora bien, pese a la normativa referida, la Observación General Nro. 9 del Comité de los Derechos del Niño, observa que los NNA con discapacidad, continúan experimentando graves dificultades y tropiezan con innumerables obstáculos para el ejercicio de derechos en igualdad de condiciones con los demás. Es por ello que al entender también que la CDPD reconoce otras formas de comunicación sin que sean excluyentes las formas verbales y/o escritas, se confía en que las TIC y las diversas aplicaciones de Inteligencia Artificial llevarán a garantizar el ejercicio de este derecho. Pudiendo entonces desplegar los alcances del modelo social de discapacidad, respecto de aquellos NNA que su situación de discapacidad no les permite comunicarse en igualdad de condiciones que los demás.

Para poder lograr este propósito, se debe recurrir al auxilio de la interdisciplina, pero no solo pensada desde el aporte de instrumentos y/o soluciones tecnológicas, sino como aquella herramienta que permitirá abordar el sujeto desde diversas perspectivas. Una base que encontrará la forma de participación que mejor resguarde su interés superior y garantice el ejercicio de su capacidad jurídica.

En esta línea, se dijo que “Es imprescindible pensar al niño, al adolescente y a cada integrante de su familia, como sujeto de derecho y como objeto de intervención. Sólo así se podrá escuchar algo de su experiencia, al brindarles el lugar para ser protagonistas de su propia historia y, al ofrecerles un sostén para acompañar su deber. Ello tendrá que ver también con correrse de un lugar de omnisapientes donde se detentaría algún saber acerca de lo que cada uno de esos sujetos necesitan. Así que quienes también trabajan en esta problemática necesitan del trabajo con otros, del aporte de otros, para posibilitar la formación de un dispositivo de atención flexible y articulado que posibilite la producción de los recursos adecuados para dar alguna respuesta eficaz.” (Medina, 2021, 71)

Utilización de TIC e Inteligencia Artificial en los procesos judiciales.

La Observación General Nro. 25 del Comité de los Derechos del Niño, reconoce que “El entorno digital abre nuevas vías para que los niños con discapacidad se relacionen socialmente con sus iguales, accedan a la información y participen en los procesos públicos de adopción de decisiones.” En razón de ello, “Los Estados parte deben promover las innovaciones tecnológicas que satisfagan las necesidades de los niños con diferentes tipos de discapacidad y garantizar que los productos y servicios digitales estén diseñados en función de la accesibilidad universal para que puedan ser utilizados por todos los niños sin excepción y sin necesidad de adaptación.”

Si se toman las obligaciones que el estado argentino asumió en relación a la CDN y la CDPD y, lo que se desprende de esta Observación General, parecería que se debería contar con sistemas de tecnología compleja que permitan la participación de NNA con discapacidad en el proceso. Sin embargo, basta recorrer brevemente la red para encontrar múltiples herramientas que permiten la comunicación en sus diversas formas, pensadas para favorecer la comunicación con personas con distintas discapacidades. Entre las estudiadas, se destacan dos, ya que se presentan como aplicaciones fácilmente adaptables a cada subjetividad y que se pueden descargar en el teléfono móvil.

En primer lugar, se hace referencia a ISay, que se describe como un sistema aumentativo y alternativo de comunicación destinado a aquellas personas que tienen dificultad al momento de expresar sus deseos, sentimientos, y pensamientos. Permite crear un ambiente de expresión integral, con juegos, ejercicios y actividades didácticas para desarrollar al máximo las capacidades de las personas.

La segunda herramienta es OTTAA Project, cuya presentación describe que tiene como objetivo integrar a todas las personas con discapacidad en el habla. Además de que se desprende que está orientada específicamente a personas con autismo, afasia, parálisis cerebral y síndrome de Down.

Con este objeto, se expresa que “Nuestra visión es llegar a todo aquel que posea cualquier tipo de dificultad para comunicarse, porque consideramos que el diálogo y la interacción con el entorno son aspectos esenciales de toda sociedad y es una pieza clave en la integración social y laboral.” (Balbi, 2017).

Al retomar lo que se dijo en el inicio del trabajo, que entre los principios del proceso de familia se destaca la inmediación y la interdisciplina, cabe destacar que la inmediación, implica trabajar por una justicia de acompañamiento, con Jueces y Juezas que tengan contacto directo no solo con las partes, sino también con los peritos, los progenitores de los NNA, los NNA, los apoyos de las personas con capacidad restringida, el Ministerio Público, entre otros. Es decir, con quienes tengan participación activa en el proceso. Y, claro que esta facultad toma mayor protagonismo cuando se lo relaciona con lo dispuesto en el artículo 707 del CCC, que es clave en la interrelación que se pretende desplegar entre tecnologías y garantía del derecho de participación de NNA con discapacidad. Nada de ello sería posible si un juez/a no tiene contacto con quienes están involucrados en el asunto que debe resolver y si no conoce su realidad. (Krasnow, 2017, 95-96)
Es por eso que, cobra especial importancia que no solo la judicatura sino también los profesionales que intervienen en estas causas son quienes deben proponer esta relación necesaria entre participación y herramientas tecnológicas.
En base a ello, se refieren aquí muy brevemente dos antecedentes jurisprudenciales que se pueden considerar “oportunidades perdidas”.

El primer antecedente refiere a un recurso de casación interpuesto por la madre de un adolescente con “discapacidad” (presenta una serie de síntomas compatibles con un trastorno del espectro autista), contra la sentencia que, al confirmar la de primera instancia, otorga en forma unilateral el cuidado del hijo a su padre, sin que se haya dado participación y posibilidad de emitir su opinión al respecto, a la persona menor de edad involucrada, porque existían barreras en su expresión.

El segundo caso refiere a un precedente de Cámara que debió resolver si correspondía la designación de la figura de abogado del niño o recurrir a un tutor ad-litem, donde se debatía esta cuestión, como consecuencia de que el adolescente cuyos intereses estaban involucrados en el caso, tiene un trastorno del espectro autista que le impide comunicarse oralmente y por escrito.

Con solo apuntar este breve relato de los hechos, y recordar la definición de comunicación y lenguaje aportada por la CDPD, se comprende que desde los operadores del derecho se podría haber recurrido a herramientas y tecnologías que permitieran el ejercicio del derecho a la capacidad jurídica y de participación de estos adolescentes con discapacidad.

Reflexiones

Lo brevemente recorrido, demuestra que pese al reconocimiento jurídico de NNA como sujetos de derechos y de la diversidad de este colectivo, las personas menores de edad con discapacidad aun encuentran numerosas barreras en el ejercicio de los derechos de los cuales son titulares.
Por ello, se plantea la necesidad y la importancia de que las herramientas que brindan los avances científicos y tecnológicos puedan colaborar en eliminar las vulneraciones de sus derechos, propugnando que las mismas no se vuelvan obstáculos o nuevas barreras en el ejercicio de la capacidad jurídica.

Referencias Bibliográficas

• Balbi, M. (2017), El invento de dos hermanos que ayuda a miles de personas, Infobae, disponible en https://www.infobae.com/play-tv/2017/01/24/el-invento-de-dos-hermanos-que-ayuda-a-miles-de-personas/

• Krasnow, A. (2017), Tratado de Derecho de las Familias. Un estudio doctrinario y jurisprudencial, T. I, La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina.

• Medina M.L. (2021), “La interdisciplina como herramienta para el análisis sociojurídico. Niños privados de cuidados parentales”, en Rey Galindo, M. J. (dir.) Silva, M. C. del H. y Acuña, M. N. (coord.) Derecho de las familias, temas de fondo y forma. La incidencia de la interdisciplina, ConTexto, Resistencia, Argentina.

• Mizrahi, M. (2015), “El interés superior del niño y su participación procesal”, en Krasnow, A. (dir.), Di Tullio Budassi, R. – Radyk, E., (coord.), Tratado de Derecho de Familia. Una introducción al estudio del derecho de familia, T. I, La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina.