Em 17 de setembro de 2018, o Secretaria de Comércio instruiu a Comissão Nacional de Defesa da Concorrência a iniciar uma investigação sobre supostas práticas colusivas.
Como parte da investigação, a CNDC notificou 52 empresas de possíveis licitações ou abstenções concertadas ou coordenadas em concursos de obras públicas nas áreas de estradas, energia, transportes e infra-estruturas no período de 2003 a pelo menos 2015 em toda a Argentina. A investigação incluiu também a Câmara Argentina da Construção e a Câmara Argentina de Empresas Rodoviárias como facilitadoras do alegado acordo.
Com base nas provas incorporadas ao processo, a CNDC concluiu, em primeiro lugar, que o padrão probatório seguido para credenciar esse tipo de prática não levou à existência de provas diretas necessárias para confirmar a existência de um acordo, seus participantes, sua operação e as circunstâncias de modo, tempo e lugar.
Em vista disso, e na ausência de provas diretas, a CNDC examinou os possíveis indícios que surgiram de certos depoimentos, planilhas e trocas de e-mails transcritos nas resoluções dos processos judiciais em relação a um possível acordo sobre a distribuição de obras públicas no setor rodoviário. A partir da avaliação realizada, concluiu-se que se tratava de indícios isolados e que não atendiam às características de precisão, seriedade e concordância, de acordo com a jurisprudência sobre o assunto e a lei aplicável ao caso.
A CNDC também analisou as possíveis indicações que poderiam ser inferidas da estrutura e do funcionamento do mercado de obras rodoviárias públicas. Essa análise mostrou que a estrutura do mercado, a participação no suposto acordo colusivo e o número de concorrentes não incluídos no acordo tornaram improvável sua formação e subsistência. De fato, a diferenciação de produtos dificulta a alocação de licitações, especialmente no que diz respeito a mecanismos compensatórios (ou seja, compensar empresas que perdem determinadas licitações com outras obras), o que torna difícil sustentar esse tipo de prática colusiva ao longo do tempo.
Além de isso, a CNDC constatou que as características do mercado relevante não são propícias à colusão, uma vez que foi observado que: (i) há um grande número e heterogeneidade de licitantes; (ii) o mercado é desconcentrado, com aproximadamente 150 participantes; (iii) o mercado afetado pela suposta conduta é de produtos diferenciados, o que reduz significativamente a interação repetida entre os participantes do mercado; (iv) falta de estabilidade na demanda; e (v) existência de um elevado número de atores externos ao suposto acordo.
A CNDC também analisou o possível dano ao interesse econômico geral (IEG) da conduta sob investigação como um elemento adicional da análise econômica, considerando o "sobre-preço" como um substituto razoável para o IEG. Essa avaliação não demonstrou a existência de um padrão de sobre-preço nas licitações. A análise mostrou que algumas propostas foram adjudicadas abaixo do orçamento, enquanto outras foram adjudicadas em níveis muito semelhantes.
Por outro lado, o exame das contas, declarações e provas documentais também revelou múltiplas contradições e inconsistências, e algumas das provas têm limitações do ponto de vista de sua validade legal.
Entre as inconsistências, observou-se que em diferentes depoimentos de uma mesma pessoa há pelo menos 4 versões diferentes sobre o papel de determinadas empresas no suposto esquema de distribuição de obras. Da mesma forma, depoimentos de diferentes réus colaboradores no âmbito de processos judiciais mostram contradições sobre o papel assumido pelo suposto organizador do cartel.
A planilha de obras fornecida por um réu colaborador refletia inconsistências com a importância de certas obras de acordo com suas próprias declarações, o que, juntamente com a falta de coincidência com as informações oficiais, leva à dúvida sobre sua validade como base para o suposto acordo.
Além disso, não consta dos autos que a Câmara Argentina de Construção e a Câmara Argentina de Empresas Rodoviárias tenham atuado como facilitadoras do acordo colusivo. A investigação revelou que nem todas as empresas investigadas eram associadas às câmaras setoriais.
Também se concluiu que não há "modus operandi" consistente com a probabilidade de formação e manutenção de um acordo de compartilhamento de licitações na hipótese formulada na relação fática.
Por essas razões, o Secretaria de Comércio decidiu arquivar o caso.
Finalmente, e dada a avaliação de certas evidências, a CNDC considerou necessário formular uma recomendação pró-competitiva à Câmara Argentina de Empresas Rodoviárias nos termos da seção 28, parágrafo i), da Lei nº 27. 442, para que essa entidade e seus membros considerem a adoção das seguintes medidas (i) comunicar à autoridade de aplicação da lei quaisquer práticas que tenham o propósito ou efeito de limitar, restringir, falsificar ou distorcer a concorrência ou o acesso ao mercado, ou que constituam abuso de posição dominante, de forma que possa resultar em dano ao interesse econômico geral; (ii) estabelecer políticas internas e programas de conformidade e promover a adoção dessas políticas entre os membros; (iii) no momento da realização de reuniões: (a) registrar as reuniões e manter registros; (b) manter uma agenda detalhada dos tópicos a serem discutidos nas reuniões, um registro de presença, atas e acordos alcançados; (c) abandonar uma reunião se acreditarem que qualquer discussão ou tópico discutido possa dar origem a violações do regime de concorrência; e (d) manter os mesmos princípios para reuniões virtuais e presenciais; (iv) evitar compras, vendas, gerenciamento, cobranças e outras atividades semelhantes em nome dos membros associados (cada membro deve manter total independência para definir seu próprio preço e decidir quando e com quem contratar e sob quais condições); (v) evitar a troca de informações comerciais confidenciais (informações sobre preços, volume de negócios, custos e volumes de produção, clientes, despesas com publicidade, etc.), especialmente quando essas informações forem recentes ou se referirem a projeções futuras; e (vi) não discutir a política comercial de parceiros ou concorrentes, tanto em termos de preços quanto de volumes de produção. (vi) não discutir, concordar, limitar ou condicionar, direta ou indiretamente, a política comercial de parceiros ou concorrentes, tanto em termos de preços quanto de descontos ou promoções ou outras variáveis competitivas, como a qualidade dos bens ou serviços oferecidos.