¿Cuáles son las funciones de la asistencia jurídica internacional en materia penal?

Las distintas modalidades delictivas han alcanzado un crecimiento y sofisticación que ha incrementado la realización de delitos tradicionales a través de los medios electrónicos, así como también de los llamados “delitos informáticos”. De ello resulta la necesidad de agilizar y adaptar el procedimiento de la cooperación jurídica internacional con miras a que en las investigaciones locales se obtengan las pruebas necesarias que se encuentran en otro Estado y que permitan el juzgamiento de todos los involucrados.

Para ello, tanto jueces como fiscales, sean argentinos o extranjeros, deberán librar un exhorto o solicitud de asistencia jurídica internacional en el marco de los tratados sobre cooperación internacional en materia penal vigentes.

Instrumentos de incumbencia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, en cabeza de la Dirección Nacional de Asuntos Internacionales, es autoridad central de los siguientes instrumentos:

• Convenio sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos, suscripto con el Gobierno de la República Oriental del Uruguay, aprobado por ley 22.410.
• Tratado de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales, suscripto con el Gobierno de los Estados Unidos de América, aprobado por ley 24.034.
• Ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal.
• Red 24/7 en el marco del Convenio de Budapest sobre Ciberdelincuencia.

1. Convenio sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos, suscripto con el Gobierno de la República Oriental del Uruguay, aprobado por ley 22.410

Sin perjuicio de la actividad desarrollada en esta cartera en el marco del tratado bilateral con el Uruguay, se hace saber que la cooperación penal se tramita también a través del Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales del Mercosur, aprobado por ley 25.095, del que la autoridad de aplicación es la Cancillería argentina.

Conforme lo establecido en el artículo 30 del Protocolo, ambos tratados se encuentran vigentes. En consecuencia, las autoridades argentinas disponen de ambos instrumentos para la tramitación de sus exhortos o solicitudes, y depende de cuál sea el que utilicen, será el Ministerio que intervenga.

2. Tratado de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales, suscripto con el Gobierno de los Estados Unidos de América, aprobado por ley 24.034

La forma y el contenido del exhorto o solicitud de asistencia internacional se encuentran previstos en el artículo 4° del Tratado y deben ser acompañados con su correspondiente traducción al idioma inglés, así como de toda la documentación que se acompañe.

Sin perjuicio de los requisitos dispuestos en el referido artículo, y sobre la base de la experiencia de la Dirección Nacional en la tramitación de exhortos con los Estados Unidos, se realizan las siguientes recomendaciones:

• Las rogatorias deben ser autosuficientes, es decir, deben contener todos los elementos de la causa que se consideren relevantes con relación a la medida de prueba que se pide.
• La descripción de los hechos del caso debe ser detallada, relatada cronológicamente y lo más clara posible.
• Debe consignarse de qué forma se tomó conocimiento del hecho denunciado.
• Debe encontrarse un nexo entre los hechos que se investigan y la medida de prueba solicitada, es decir, cómo la medida de prueba resulta pertinente en la investigación, toda vez que el artículo 4.2 del MLAT exige una explicación del vínculo entre la investigación extranjera y las pruebas que se solicitan a los Estados Unidos.
• Debe demostrarse cómo la producción de las pruebas específicas solicitadas permitirán avanzar en la investigación.
• Una descripción clara del rol de las personas físicas/jurídicas mencionadas en el exhorto y cuyas pruebas y/o información se requiere.
• Para el caso de que se requiera una declaración testimonial/indagatoria, que se consignen los datos personales, el domicilio de la persona a interrogar, el interrogatorio y las formalidades que se estime que deben cumplirse para el interrogatorio.
• Que estén mencionadas las normas penales aplicables y su texto.
• Que no se consigne en el exhorto que la medida de prueba que se solicita se hace “a pedido de la defensa”. Las autoridades del Departamento de Justicia interpretan que, conforme el artículo 1° del Tratado, la asistencia jurídica que prevé solo puede prestarse a pedido de ambos gobiernos y no puede ser usado por los imputados para la obtención, supresión o exclusión de pruebas. Esta interpretación ha sido controvertida por la Dirección Nacional que entiende que la medida solicitada en el exhorto “a pedido de la defensa” se encuentra comprendida en los casos contemplados en el artículo 1° del Tratado, toda vez que proviene de una autoridad judicial del Estado argentino.

Se ha explicado a los funcionarios del Departamento de Justicia que por aplicación del principio de la “comunidad de la prueba”, la ofrecida por cualquiera de las partes deja de pertenecerle, quedando adquirida para el proceso en el cual fue admitida su producción. Pese a lo expuesto, las autoridades del Departamento de Justicia mantienen su criterio de no diligenciar exhortos o solicitudes de asistencia en donde se la medida sea requerida por la defensa.

A continuación se enumeran las exigencias específicas del Departamento de Justicia estadounidense, de acuerdo a la medida de prueba requerida:

• Información bancaria
  a. Los titulares de las cuentas (si fuera posible, sus datos personales).
  b. La sucursal y banco al cual pertenece la cuenta (si fuera posible, consignar los números de cuenta).

Cabe aclarar que en los Estados Unidos no existe un registro nacional que centralice la información bancaria, con lo cual, en caso de no conocerse los datos especificados en los ítems a) y b), se deberá recomendar al juzgado que realice las averiguaciones pertinentes para identificar la citada información y luego incluirla en el exhorto.

• Información sobre inmuebles, muebles registrables y/o integrantes de empresas/sociedades
  a. Identificar el municipio y condado donde se encuentra localizado el inmueble/mueble (por ejemplo: municipio de Miami-Dade).
  b. Identificar titulares, si ello fuera posible.
  c. Identificar las empresas y/o sociedades y dónde se encuentran localizadas.

Tal como se señaló respecto a la información bancaria, tampoco existe en los Estados Unidos un registro nacional que reúna esta clase de información. En consecuencia, cada inmueble y/o empresas o sociedades se registran en forma individual, en cada municipio y/o condado.

• Embargo, congelamiento, preservación, inmovilización, bloqueo de bienes muebles registrables, inmuebles o cuentas bancarias
  Se deberá acompañar:

  a. Resolución fundada que disponga la medida, con transcripción de las normas que la autorizan. La resolución deberá explicar con detalle los motivos por los cuales resulta necesario para la investigación inmovilizar o preservar los activos/bienes, etc. No resulta suficiente la simple transcripción del auto que ordena la medida. La resolución debe ser un documento independiente del exhorto.
  b. Explicación o descripción de pruebas que demuestren que los activos que se pretenden inmovilizar, bloquear o congelar son los “frutos", “productos'' o “instrumentos” del o los delito/s bajo investigación.

• Registros electrónicos (Facebook, Instagram, Twitter, Google, Godaddy, etc.)

En forma preliminar, se hace saber que los funcionarios del Departamento de Justicia estadounidense han explicado que la Cuarta Enmienda de la Constitución estadounidense protege contra órdenes infundadas para el registro, búsqueda, embargo e incautación. Dicha protección, junto con la de otras leyes, se extiende a cualquier cuenta de Internet. En ese marco, el Departamento de Justicia ha explicado que, en los Estados Unidos, las autoridades encargadas de aplicar la ley deben verificar el cumplimiento de un estándar de prueba determinado –causa probable– para obtener el acceso a información transaccional almacenada. Es decir, los funcionarios estadounidenses deben entender claramente los hechos bajo investigación y por qué y cómo la información contenida en la cuenta o perfil es relevante para la investigación y podría estar vinculada con la cuenta o el perfil requerido.

a. Explicación de cómo el juzgado/fiscalía tomó conocimiento de los hechos bajo investigación (por ejemplo: fecha de la denuncia, quien la realizó, ante qué organismo, etc.).
b. Enumeración de forma cronológica de dichos hechos.
c. En el caso de tratarse de mensajes o publicaciones, consignar día y hora de los mensajes recibidos/enviados y una transcripción de su texto en el cuerpo del exhorto, sin perjuicio que también podrán acompañarse capturas de pantallas que estén relacionadas con la información que se solicita.
d. En el caso de que se pida información de un dominio o página web, incluir una descripción de la misma que incluya los elementos probatorios que respalden la creencia de que se utilizó para promover la actividad criminal bajo investigación.
e. Indicar si hay víctimas de la actividad delictiva y cualquier daño que se sepa que han sufrido.
f. En el caso de que se solicite información a una empresa que registró un sitio web (por ejemplo, GoDaddy), informar cómo se tomó conocimiento de que la empresa en cuestión es la proveedora de ese servicio (por ejemplo, mediante consulta “whois”).
g. Explicar por qué y cómo la información contenida en la cuenta/perfil cuya información se pide estaría vinculada con el delito y cómo se tomó conocimiento de ello, es decir, especificar la fuente (por ejemplo, mediante una declaración testimonial). De esta forma se alcanzará la “causa probable” exigida por el Departamento de Justicia en caso de obtención de datos de contenido.
h. Consignar el rango temporal de búsqueda de los datos y/o mensajes, el cual debe estar vinculado con los hechos bajo investigación.
i. En el caso de que la información que se busca sean datos básicos de suscripción y/o de tráfico, no de contenido, se sugiere intentar pedirlo directamente a la empresa proveedora de servicios de internet (“cooperación directa o asimétrica”). Si bien estas no están obligadas a dar esa información, en algunos casos la otorgan sin necesidad de librar un exhorto, que en la práctica demora más tiempo. En caso de negativa de la empresa, deberá librarse un exhorto conforme las sugerencias ya mencionadas.
j. En los casos en los que se investiguen distintos fraudes a través de simulaciones de sitios web, describir el sitio web auténtico y qué tipo de servicios ofrece. Asimismo, informar si los titulares del auténtico sitio web han informado expresamente que no tienen ninguna asociación con el sitio web simulado y si denunciaron el sitio web que simula al original. Si realizaron tal denuncia, informar la fecha. Además, indicar cómo se promocionó el sitio web simulado que es objeto de la investigación.
* Preservación o conservación de los datos
Requerir la pronta solicitud de la preservación o conservación de los datos a la empresa proveedora de servicios de internet involucrada, a los fines de evitar que la información requerida pueda ser eliminada por el usuario o por la propia empresa luego de transcurrido cierto tiempo. Si bien este pedido lo puede realizar el Departamento de Justicia estadounidense al recibir el exhorto, lo recomendable es que lo pida el juzgado/fiscalía tan pronto tome conocimiento de los hechos investigados. Una vez realizado el pedido, informar en el exhorto:

a) la fecha de la solicitud de preservación de datos, el plazo y el número de caso otorgado por la empresa; y
b) si se prefiere que sea el organismo estadounidense el que se encargue de pedir las correspondientes prórrogas.
* Delito de pornografía infantil
* En los casos que se traten de imágenes que involucran pornografía infantil, no deberán ser acompañadas al exhorto, ya que en los Estados Unidos se considera delito la transmisión de esta clase de imágenes, aun cuando provengan de autoridades extranjeras a cargo de una investigación. Deberá realizarse una descripción de las fotografías.
* Incluir un relato cronológico de los hechos, con mención de la edad del/la menor involucrado/a.
* El reporte del Centro Nacional para Menores Desaparecidos y Explotados (por sus siglas en inglés, National Center for Missing and Exploited Children) no resulta suficiente para que se acceda al diligenciamiento de un exhorto. En consecuencia, deberán describirse los hechos o la información obtenida por la autoridad judicial argentina a partir del reporte.
* Delito de difusión de imágenes sin consentimiento (“revenge porn”)
El Departamento de Justicia estadounidense considera que la difusión de fotos de una persona adulta desnuda tomadas voluntariamente sin otra conducta adicional (por ejemplo, amenazas o extorsión, un acecho y/o acoso continuo que le cause a una persona razonable temer por su seguridad, hackeo de un dispositivo electrónico, etc.) es una conducta que generalmente es protegida bajo la Primera Enmienda. Sin perjuicio de ello, se entiende el daño sufrido por las víctimas en esta clase de delitos, y por ello en algunos Estados la jurisprudencia estadounidense ya se ha expedido sobre esta conducta.

3. Ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal

Esta ley se aplica de forma complementaria a los tratados referidos y en su parte pertinente a la asistencia jurídica mutua.

4. Unidad 24/7 de Delitos Informáticos y Evidencia Digital en el marco del Convenio sobre la ciberdelincuencia o de Budapest, del Consejo de Europa

La Red 24/7 está establecida en el artículo 35 del Convenio contra el Ciberdelito (Convención de Budapest) aprobado por ley 27.411. Allí se estipula que cada Estado Parte debe contar con un punto de contacto localizable las 24 horas, los 7 días de la semana. La función principal de este punto de contacto, acorde con el texto citado es: “... asegurar la asistencia inmediata en la investigación de infracciones penales llevadas a cabo a través de sistemas y datos informáticos o en la recolección de pruebas electrónicas de una infracción penal.”

La asistencia a la que se refiere el artículo citado comprende la aplicación directa de las siguientes medidas:
a. aporte de consejos técnicos;
b. conservación de datos según lo dispuesto en los artículos 29 y 30; y
c. recolección de pruebas, aporte de información de carácter jurídico y localización de sospechosos.

Asimismo, el punto de contacto debe coordinar con la autoridad central que establece el tratado. En el caso particular de Argentina, es la Dirección de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.

Recepción de un pedido de asistencia de una autoridad judicial o fuerza de seguridad argentina
1.Todas las comunicaciones hacia la Red 24/7 deberán realizarse al correo electrónico: [email protected], con copia a [email protected]
2. Identificación del solicitante: se deberá solicitar la remisión del pedido a través de una cuenta de correo electrónico oficial:
a. Nombre del individuo solicitante.
b. Nombre de la organización u organismo solicitante.
c. Domicilio y ciudad del organismo solicitante.
d. Teléfono/s y correo/s electrónico/s del solicitante.

3. Identificación de la información que se requiere, advirtiendo que en ningún caso podrá solicitarse revelación de datos de contenido:
   a. Preservación de datos.
   b. Revelación de datos de abonado.
   c. Revelación de datos de tráfico.

En todos los casos, indicar el período de tiempo concreto por el que se requiere la información.
4. Solicitar copia digital de la orden judicial/fiscal que ordena la medida (opcional para casos de preservación)
5. Identificación del proveedor de servicios de internet o empresa requerida:
a. Domicilio, ciudad y país donde se encuentra ubicada la empresa requerida
b. Verificación de que se trate de un país miembro de la Convención de Budapest.
6. Identificación de la fecha y hora de la conducta. Solicitud de detalle de GMT/UTC cuando corresponda.
7. Identificación del delito
8. Identificación de la normativa aplicable:
a. Verificación, en la medida de lo posible, de que la conducta ilícita es también un delito en el país requerido.
b. Identificar si es un proceso de emergencia, fundando las razones, dado que algunas empresas proveedoras de servicios de internet le otorgan prioridad.